上诉人（原审原告、反诉被告）张宗义，男，1953年5月2日出生，汉族，株洲县人，农民，住XXXXX。
委托代理人肖树根，株洲市荷塘区阳光法律服务所法律工作者。
委托代理人何冬平，女，1958年12月25日出生，汉族，株洲市人，昆明冶金公司干部，住XXXXX。
被上诉人（原审被告、反诉原告）朱桂林，男，1963年10月12日出生，汉族，株洲县人，农民，住XXXXX。
委托代理人朱继光，株洲市芦淞区神农法律服务法律工作者。
委托代理人徐元霄，女，汉族，1963年1月16日出生，农民，住XXXXX。系朱桂林妻子。
上诉人张宗义因与被上诉人朱桂林土地使用权确认、相邻通行、财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2011）株县法民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2012年1月5日第一次公开开庭进行了审理。上诉人张宗义及其委托代理人肖树根、何冬平，被上诉人朱桂林及其委托代理人朱继光、徐元霄到庭参加诉讼。2012年4月16日，本院第二次公开开庭进行了审理。上诉人张宗义及其委托代理人肖树根，被上诉人朱桂林及其委托代理人朱继光、徐元霄到庭参加诉讼。本案现已审理完终结。
原审判决查明，一、张宗义、朱隆秋系株洲县仙井乡晓岭村长冲组组民，朱桂林系株洲县仙井乡晓岭村上屋组组民。张宗义、朱隆秋与朱桂林三家系并排而居的邻居，三家房屋自南向北一字排开。朱桂林原在朱隆秋家坪前有一块自留地，用于种菜。朱桂林屋前有一口水塘，属于株洲县仙井乡晓岭村长冲组所有，株洲县仙井乡晓岭村长冲组组民张宗义、朱隆秋、朱隆辉、朱隆法在水塘边有少许瓜菜土，水塘及瓜菜土的面积为72平方米。该水塘未养鱼，2008年被部分填围，只有少量水。
二、张宗义家原经朱隆秋家屋前坪中出进，后张宗义与朱隆秋为出进路一事发生纠纷，朱隆秋不允许张宗义从自家屋前坪中通行。张宗义向乡、村两级组织请求解决张宗义的出进路问题，2008年12月26日，经株洲县仙井乡司法所、国土所、派出所、株洲县仙井乡晓岭村村民委员会组织调解，张宗义、朱桂林、朱隆秋三方达成了《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》（以下简称《朱、张修路协议》）。该协议约定：“一、朱桂林有自留土在朱隆秋屋坪前，由朱隆秋用朱桂林围墙外水塘相互兑换，包括张宗义的一部分，使用权属朱桂林；二、朱桂林的自留土必须保证张宗义修2米5的宽度；三、如朱桂林屋前水塘与张宗义、朱隆秋组上有争议，不与朱桂林发生关系，由张宗义、朱隆秋与组上协商解决。”同日，张宗义与朱隆秋另签订《关于张宗义与朱隆秋出进路的调解协议》，该协议约定：“一、张宗义原在朱隆秋屋前坪里出进路改在朱隆秋屋坪前坪外边，路面由张宗义修好和水泥硬化；二、张宗义在朱桂林自留土修路不够宽度，需要损伤朱隆秋屋坪前东南角水泥坪2.5米……”
三、2008年《朱、张修路协议》签订后，由于株洲县仙井乡晓岭村长冲组对张宗义用组上的水塘兑换朱桂林的自留土用于自己修路有异议，所以株洲县仙井乡晓岭村长冲组要求张宗义出2000元补偿组上，张宗义提出自家屋后自留山已用于给组上修路，就用组上修路占用的屋后自留山兑换株洲县仙井乡晓岭村长冲组的水塘，这样无需给株洲县仙井乡晓岭村长冲组补偿2000元，株洲县仙井乡晓岭村长冲组表示同意。于是，2009年2月8日，株洲县仙井乡晓岭村长冲组召开组民会议，全体组民代表及朱桂林签订了《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》（以下简称《长冲组修路协议书》），该协议书约定：“经召集全组社员开会协商研究决定，一致同意本组张宗义修出进路，并作如下协议：1、用本组朱桂林屋前小塘面积兑换修路；2、朱桂林的自留山、土来作为兑换小塘面积，屋后自留山、竹林拓宽0.5-0.8米宽的面积划为修路，修路开工前需要宽窄匀情处理，协商兼顾；3、张宗义的屋后自留山、土按原有的老副坡直出划为修路，作为本组修路的兑换面积。”株洲县仙井乡晓岭村村民委员会在该协议书上盖章确认协议有效。
四、2009年2月，因朱桂林在朱隆秋屋坪前的菜土除兑换给张宗义修出进路的部分外，还有剩余菜土，朱桂林提出想将菜土的剩余部分亦兑换给张宗义，张宗义便找到其亲家朱隆辉商量，将朱隆辉的自留菜土兑换给朱桂林耕种，朱隆辉答复只要张宗义修路的事情能处理好，他同意与朱桂林兑土。对此约定，三方均没有签订书面协议。
五、2009年《长冲组修路协议书》签订且张宗义用朱隆辉的菜地与朱桂林兑好整块菜土后，张宗义在原朱桂林的菜土上砌围墙，在挨朱隆秋地坪的位置用两边围墙围出了一条通道。朱桂林亦在自家房前修建了一堵围墙，将水塘填围纳入自家院内。紧挨朱桂林家的院墙外面有一条水泥路，系张宗义和朱隆秋两家共用的通往村组道路的出进路（以下称张朱共同出进路）。经现场勘查，张宗义在朱隆秋地坪外用围墙围出的通道南向通往张宗义家，北向连接张朱共同出进路和朱桂林家围墙拐角。西面挨朱隆秋家的地坪的围墙因方向略微不同分为四小段，导致线路曲折。西面围墙从南边数起第二段方向对准张朱共同出进路方向，距离东面围墙最窄处为3.7米。从南边数起围墙第三段至东面围墙最南端总长16米，是在原朱桂林家菜土的老围墙的地基上砌成的，第三段与第四段形成了一个夹角，夹角处距离东面围墙为4.85米，系两边围墙相距最宽的地方。围墙第四段与朱桂林家南面围墙平行，中间夹着2-3米宽的水泥路，第四段距离东面围墙为3.42米，系两边围墙相距最窄处。东面围墙紧挨原朱桂林家的菜土，分为两小段，南向的一段为9.5米，北向的一段为14米。张宗义修建的围墙宽度为0.2米。该用围墙围住的通道占用朱桂林家菜土的面积为59.55平方米。通道南端通向张宗义家地坪的一角占用了朱隆秋屋坪前东南角水泥坪（即《关于张宗义与朱隆秋出进路的调解协议》第二条约定的“张宗义在朱桂林自留土修路不够宽度，需要损伤朱隆秋屋坪前东南角水泥坪2.5米……”）。
六、原朱桂林在朱隆秋坪前的菜土，除用于张宗义修出进路的部分，剩余菜土由张宗义交与朱隆辉的哥哥朱隆法耕种，自2009年起耕种至今。经现场勘查，张宗义修建的围墙外菜土面积为133.68平方米（不包括菜土南面1.5米宽水泥小径的面积）。
七、2009年3月起，朱桂林种了朱隆辉的菜土数月，期间收了一季丝瓜，后因朱隆辉对兑换菜土的面积有异议，朱隆辉将自家的菜土收回，朱桂林提出异议，但朱隆辉不同意继续将菜土兑给朱桂林耕种。2009年9月24日，朱桂林的妻子徐元宵在张宗义用围墙围住的通道中插篱笆，试图收回2.5米宽以外的菜土，受到张宗义制止，朱桂林被电话叫到现场后，将张宗义推倒在地，并用徐元宵带来的铁质耙子猛打已仰躺在地上的张宗义的腹部，导致张宗义受伤。事发后，朱桂林赔偿张宗义医药费等损失31000元。后法院以朱桂林犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年。2010年11月，张宗义试图在围住的通道上打水泥路，受到朱桂林阻止。此后，双方一直为该纠纷争执不休，经村组干部、乡政府多次调解，均未果。
原审判决认为，本案的案由为土地使用权确认、相邻通行、财产损害赔偿纠纷。双方当事人的争议焦点为：一、2009年《长冲组修路协议书》是否变更了2008年《朱、张修路协议》关于朱桂林必须保证张宗义修2.5米宽的出进路的约定？张宗义是否可修现用围墙围住的现有宽度的出进路（最窄处为3.42米，最宽处为4.85米）？二、张宗义本诉要求朱桂林承担损失1250元是否有事实和法律依据？三、朱桂林反诉要求张宗义拆除围墙是否应当予以支持？四、朱桂林反诉要求张宗义赔偿丧失一年种植权造成的900元的损失有无事实和法律依据？针对以上争议焦点，分别评述如下：
一、2009年《长冲组修路协议书》是否变更了2008年《朱、张修路协议》关于朱桂林必须保证张宗义修2.5米宽的出进路的约定？张宗义是否可修现用围墙围住的现有宽度的出进路（最窄处为3.42米，最宽处为4.85米）？
根据查明的事实，为解决张宗义家出进路的问题，经株洲县仙井乡司法所、国土所、派出所和晓岭村村民委员会调解，张宗义、朱桂林与案外人朱隆秋自愿签订了2008年《朱、张修路协议》，由张宗义、朱隆秋用株洲县仙井乡晓岭村长冲组所有的水塘兑换朱桂林的自留菜土，朱桂林的自留菜土必须保证张宗义修2.5米宽的出进路。该土地互换协议经三方签字后成立，但由于水塘系株洲县仙井乡晓岭村长冲组所有，张宗义、朱隆秋无权独立处分，故该协议当时属于效力待定的合同。之后，株洲县仙井乡晓岭村长冲组全体组民代表及朱桂林签订的并经株洲县仙井乡晓岭村村民委员会盖章确认有效的2009年《长冲组修路协议书》明确，同意将株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘兑换修张宗义的出进路，由此张宗义将株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘兑换给他人的行为获得了权利人株洲县仙井乡晓岭村长冲组的追认，故2008年《朱、张修路协议》为有效合同，对原、被告双方均具有约束力。
张宗义称2009年《长冲组修路协议书》变更了2008年《朱、张修路协议》中2.5米宽为4米宽（后称5米宽）的约定，该院经审查认为，2009年《长冲组修路协议书》的三个条文均无法体现变更了朱桂林的自留土保证张宗义修2.5米宽出进路的约定，仅能体现张宗义用屋后自留山、土及朱桂林用自留山、土兑换株洲县仙井乡晓岭村长冲组的水塘，株洲县仙井乡晓岭村长冲组于是允许张宗义用水塘兑换朱桂林的菜土用于修出进路，该协议书并未变更或涉及2008年《朱、张修路协议》中朱桂林的菜土应保证张宗义修出进路的宽度的约定。以上观点除协议条文本身外，有该协议书的执笔人朱铁山的证人证言、该院对株洲县仙井乡晓岭村村主任张宗秀、株洲县仙井乡司法所所长宋志专的调查笔录为证。
张宗义认为自己用屋后自留山兑换的株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘面积大于朱桂林2.5米宽的菜土面积，按照公平原则，应该用同等面积兑换同等面积，所以朱桂林应允许自己修4米宽（后称5米宽）的道路。该院经审查认为：首先，两个协议条文本身均未约定对等面积兑换，结合2008年《朱、张修路协议》的调解人株洲县仙井乡司法所宋志专的陈述“水塘面积和张宗义修出进路的面积并没有说对等调换，而是不管面积大小一起兑换的”，以及2009年《长冲组修路协议书》的执笔人朱铁山的证人证言“剩余的（水塘）面积大小不管全部给了朱桂林”，可见两个协议签订时没有包含对等调换的意思表示，而是不管面积大小一并兑换的。由于两个协议均系张宗义自愿签订，张宗义自愿用水塘与朱桂林兑换用来修保证2.5米宽的出进路的菜土，系张宗义对自己民事权利的正当处分，根据当事人意思自治的原则，民事主体应该对自己参与民事活动所导致的结果承担责任。而且，在本案中，张宗义并未以显失公平为由要求变更或撤销两个协议，而是请求按两协议履行确认其土地使用权，因此张宗义理应严格按协议履行。其次，根据2009年《长冲组修路协议书》，朱桂林用来兑换72平方米的水塘的土地，除用于给张宗义修路的2.5米宽的自留菜土外，还有其屋后自留山、竹林应拓宽0.5米至0.8米给株洲县仙井乡晓岭村长冲组修路，虽该项协议内容暂未履行，但株洲县仙井乡晓岭村长冲组有要求履行的权利，因此不能说明两协议内容明显违反公平原则；同时，虽水塘面积比修2.5米宽的路占用朱桂林的菜土的面积大，但由于土地使用性质不同（水塘被部分填围，仅有少量水），各自兑换的土地的收益大小无法确定，故不能单凭面积大小确定是否违反公平原则。综上，张宗义要求对等面积兑换没有事实和法律依据。
张宗义称在2009年《长冲组修路协议书》签订后，双方各自砌好各家围墙，朱桂林对张宗义砌好现有宽度的围墙并无异议，故张宗义可用现有围墙包围的路面面积修出进路。该院认为，首先，从本案查明的事实来看，朱桂林当时之所以对张宗义按现状砌好围墙围住的范围用来修出进路没有表示异议，是因为原、被告双方达成新的口头协议，张宗义将其亲家朱隆辉的自留菜土兑换给朱桂林耕种，朱桂林的自留菜土除已兑换给张宗义修路的部分外剩余部分也兑换给张宗义，该口头协议亦已实际履行（朱桂林耕种朱隆辉的菜土数月，张宗义将朱桂林的菜土除围墙内的部分交与朱隆法耕种至今），故朱桂林对张宗义在其已兑换给张宗义的菜土上拓宽出进路宽度并无异议。后由于朱隆辉将菜土收回，张宗义无法履行其与朱桂林的上述口头协议，故朱桂林要求张宗义退还自己的原有菜土，按原协议保证修2.5米宽的出进路，合法合理。以上事实有朱隆辉、朱隆国的证人证言、该院对宋志专的调查笔录等证据证实，张宗义亦认可朱隆辉与朱桂林兑换土地的事实，证据充分，足以认定以上事实。其次，张宗义主张朱桂林在其修建围墙时没有表示异议即视为同意的诉称意见也不符合法律规定。朱桂林在张宗义修建围墙时没有表示异议属于不作为的默示，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案所涉情形并无法律规定，双方也未约定这种不作为的默示即表示同意，故朱桂林当时未提出异议不能视为其作出了同意的意思表示，张宗义的上述推断不能成立。
对于如何理解并履行“朱桂林的自留土必须保证张宗义修2米5的宽度(的出进路)”的问题。由于协议内容系朱桂林从自家菜土中划出一部分兑给张宗义修路，双方之所以设定该条款，是为了确定朱桂林应划出土地的范围。该部分约定为“保证”2.5米宽，是指须达到2.5米宽，朱桂林让出的土地达到了2.5米宽，则朱桂林完全履行了其合同义务。张宗义要求超出该条款约定的宽度修路，则必须另行征得朱桂林的同意，达成新的协议，否则侵犯了朱桂林对自家菜土其他部分的土地使用权。由于本案中朱桂林不同意张宗义超出协议约定的2.5米宽修路，则张宗义只能按协议约定修2.5米宽的路。由于2008年《朱、张修路协议》仅约定保证2.5米宽，未约定出进路的具体位置，张宗义认为根据民法相邻通行权原则应拉直线修路，朱桂林认为保证沿朱隆秋坪外围墙边每一段为2.5米宽即可，由于张宗义的出进路靠朱隆秋的地坪的一边并非成一直线，导致出进路曲折，由此产生以上争议。该院认为，由于朱桂林的菜土与张宗义家相邻，朱桂林在协议签订后修建的围墙亦与张宗义的出进路相邻，双方就通行等问题发生争议，属于相邻通行纠纷，根据民法通则相邻通行权之规定，双方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。根据现场状况，由于张宗义沿朱隆秋的地坪修建的围墙分为曲折的四小段，且北向对着朱桂林的围墙，故若按朱桂林的说法沿朱隆秋坪外围墙边每一段均为2.5米宽，则出进路须绕过朱桂林的围墙拐角及张宗义围墙的弯道，且两弯道均约90度，相距不到五米，中间路面仅为2-3米宽，颇为狭窄，极不方便车辆通行，势将影响张宗义车辆出进的通行安全。根据相邻通行原则，结合2008年《朱、张修路协议》调解人宋志专的陈述“约定2.5米宽是考虑到农用车通行”和原、被告双方关于设定该条款的原意的当庭陈述，应当保证出进路方便农用车通行。由于张宗义所砌西面围墙从南面数起第二段的方向对着张朱共同出进路，沿第二段拉直修路，可以使出进路平直，方便通行，因此，张宗义可以朱隆秋坪前围墙南面第二段为基线向东扩展2.5米修出进路，从而保证张宗义的出进路平直，方便农用车通行。
二、张宗义本诉要求朱桂林承担损失1250元是否有事实和法律依据？
张宗义起诉要求朱桂林承担因朱桂林阻止张宗义修路产生的水泥损失240元及因发生本案纠纷张宗义在调解、起诉过程中发生的复印费100元、车费150元、伙食费160元、误工费600元，该院经审查认为，上述费用不是被告（反诉原告）朱桂林的行为导致必然发生的费用，且张宗义并未提供造成上述损失的任何票据或其他证据材料证实其主张，张宗义应当承担举证不能的后果，另水泥并未使用，可以另行处理，因此张宗义要求朱桂林赔偿上述损失的诉讼请求，不予支持。
三、朱桂林反诉要求张宗义拆除朝菜土方向的围墙是否应当予以支持？
根据上文所述，张宗义现用围墙围住的出进路宽度最窄处超出2.5米，违反了协议约定，侵占了朱桂林家的部分自留菜土，故在上文中该院确定的出进路之外朱隆秋屋坪前靠菜土一侧的围墙应当拆除。因此，朱桂林反诉要求张宗义拆除朝菜土方向围墙的请求，予以支持。
四、朱桂林反诉要求张宗义赔偿因丧失一年种植权所产生的损失900元有无事实和法律依据？
朱桂林反诉要求张宗义赔偿因丧失对自家自留地一年的种植权所产生的损失900元，由于朱桂林没有提供有效的证据证实该项损失的具体数额，朱桂林应承担举证不能的不利后果，故对该项反诉请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第66条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、以原告张宗义修建的朱隆秋家房屋前坪边围墙中的从南面数起第二段围墙为基线作一条直线，在该直线东面作一条相距2.5米的平行线。确认原告张宗义对两条平行线间现有围墙内的原朱桂林家的自留地享有土地使用权，确保通行；二、限反诉被告张宗义于本判决生效之日起15天内拆除位于朱隆秋房屋前坪东面的朝原朱桂林家菜土一侧的围墙；三、驳回原告张宗义的其他本诉请求；四、驳回反诉原告朱桂林的其他反诉请求。本案本诉受理费150元，减半收取75元，反诉受理费100元，减半收取50元，合计125元，由原告（反诉被告）张宗义承担75元，由被告（反诉原告）朱桂林承担50元。
张宗义不服，向本院上诉称，一、2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》不是效力待定的合同；二、2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》系变更《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》后的协议；三、上诉人无权处分亲家即朱隆辉的自留土；四、上诉人在自己的土地上拓宽修路，是自己行使权利的行为。请求撤销原判，改判：一、责令被上诉人按协议执行，确认上诉人享有与被上诉人双方当时兑换土地，并在当时各自都砌成各家的现在围墙，已成事实兑换的应有土地的自由通行权，确保通行；二、判令被上诉人承担本案所造成的损失：水泥240元，复印费100元，车费150元，伙食费160元，误工费600元，共计1250元；三、判令被上诉人退还上诉人座落在株洲县仙井乡晓岭村株洲县仙井乡晓岭村长冲组的水塘、良田（已被朱桂林填围），双方拆除围墙和槽门，恢复原状。赔偿我拆除围墙的一切费用：水泥砖800元，水泥500元，沙子300元，工资2000元，共计3600元。
朱桂林答辩称，一、2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》系合法有效的合同，对双方都具有约束力。上诉人称2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》系变更了2.5米宽的约定，纯属不实之词；二、两个协议均未约定对等面积兑换，而是不管水塘面积大小一起兑换。两个协议均系张宗义自愿签订，张宗义自愿用水塘与朱桂林兑换自留土修建2.5米的进出路，系张宗义对自己民事权利的正当处分。请求驳回上诉，维持原判。
二审第一次庭审中，上诉人张宗义提供了以下新证据：
一、株洲市国信公证处（2011）湘株国证内字第06845号、（2011）湘株国证内字第06846号公证书，拟证明株洲市国信公证处对朱龙渐、朱隆辉就签订2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》、2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》的相关情况对二人进行了询问。朱龙渐、朱隆辉证实：朱桂林是株洲县仙井乡晓岭村上屋组的，但他屋前的水塘及围基是属于株洲县仙井乡晓岭村长冲组的，有张宗义的一部分，还有朱隆辉、朱隆秋和其他人的部分，张宗义本来的进出路是在朱隆秋的坪里，后来朱隆秋用水塘围基边上的一块大概30平方米的棉花地与朱桂林兑换了一块小三角形的菜土用于张宗义修路，张宗义就不能在朱隆秋坪里过了。2008年，张宗义为了修路就用属于自己的那一部分水塘及围基面积与朱桂林兑换菜土修2.5米宽的路。但之后朱桂林侵占了水塘及围基的全部面积，株洲县仙井乡晓岭村长冲组组民因为朱桂林多侵占水塘及围基的面积对朱桂林的行为有意见，认为水塘是株洲县仙井乡晓岭村长冲组的，张宗义只有其中一部分，不能以个人名义全部兑换出去为其修路。张宗义与株洲县仙井乡晓岭村长冲组协商，经株洲县仙井乡晓岭村长冲组全体人员签字同意，于2009年2月8日株洲县仙井乡晓岭村长冲组、张宗义、朱桂林签订了《株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路协议书》，决定以张宗义屋后的部分自留山兑换给组上修路，组上把水塘及围基全部兑换给张宗义。
二、2011年12月19日上诉人的委托代理人对朱继林、朱龙渐、朱继美、朱隆辉的调查笔录；四人同样证实：朱桂林屋前的水塘是属于株洲县仙井乡晓岭村长冲组的，有张宗义的一部分，还有朱隆辉、朱隆秋的部分。张宗义与朱隆秋兑换了土地用于修路，张宗义就用属于自己的那一部分水塘与朱桂林兑换菜土修2.5米宽的路，但朱桂林全部占用了水塘。后株洲县仙井乡晓岭村长冲组组民因为面积对朱桂林的行为有意见，认为水塘是株洲县仙井乡晓岭村长冲组的，张宗义只有其中一部分，不能以个人名义全部兑换出去为其修路。张宗义提出其屋后的自留山已用于给组上修路，所以水塘应全部给张宗义，经株洲县仙井乡晓岭村长冲组全体人员签字同意，水塘全部给张宗义，并且于2009年2月8日株洲县仙井乡晓岭村长冲组、张宗义、朱桂林签订了《株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路协议书》。
2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路协议书》第二条中的自留土是指朱桂林的全部菜土，也就是现在张宗义修路占的一部分土地即张宗义种植蔬菜的土地。当时签订协议时，口头约定了朱桂林的自留菜土全部兑换给张宗义，张宗义的水塘全部兑换给朱桂林，只是书面上没有具体写清楚，但已成事实。之后朱桂林就填埋水塘，并砌围墙围起来。张宗义就在土地上种植蔬菜，这种状况一直持续至今，朱桂林兑换的面积远远大于张宗义的面积。所以，张宗义修多宽的路是他自己的行为，是在他自己的土地上修，朱桂林没有权利干涉了。
三、株洲县仙井乡晓岭村民委员会出具的证明；
四、关于《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》的相关呈述，株洲县仙井乡晓岭村村民委员会出具了“该证明材料属实”的意见；
五、照片二张。
以上证据证明2008年、2009年两份协议的签订、实际履行情况以及张宗义对朱隆秋屋前坪的菜土（张宗义现在修路占的一部分及其种植蔬菜的土地）拥有使用权。
另申请证人朱继林，朱继美出庭作证。
朱继林庭审作证称：张宗义与朱桂林兑换土地修路是真实的，而且已经按照2008年、2009年的协议兑换完了土地。我在2008年的协议上签了字，签订2009年的协议时我在现场，但没有签字。
朱继美庭审作证称：2008年的协议内容是真实的，所以我在2008年的协议上签了字。签订2009年的协议时我在现场，但没有签字。
被上诉人朱桂林认为上诉人提供的二张照片是真实的，照片与现场相符，对其他证据以及证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，因为这五份证据与一审的证据相违背，调查笔录不符合调查程序。
第二次庭审中，上诉人张宗义提交了朱隆清、朱隆发、朱隆辉的书面证人证言，同时申请以上三位证人出庭作证。
朱隆清在书面证人证言中证实，2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》中第二条“朱桂林的自留土必须保证张宗义修2米5的宽度”是指张宗义用属于自己（还有与朱隆秋兑来的水塘面积）的那一部分水塘面积与朱桂林兑换菜土修2.5米宽的路，而不是整个水塘面积。朱桂林屋前的水塘以及围基大部分属于株洲县仙井乡晓岭村长冲组集体所有（还有一部分属于朱隆辉），后经过株洲县仙井乡晓岭村长冲组全体组民签字同意，将水塘及围基的全部面积与张宗义屋后的部分自留山兑换。张宗义用水塘及围基的全部面积与朱桂林兑换位于朱隆秋屋坪前的全部菜土。以上行为已经2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路协议书》予以确定，并经村委会认可，双方一直按上述协议履行。
庭审中，朱隆清称自己是现任组长，2008年、2009年签订两份协议时没有参加，但2009年的协议经过了株洲县仙井乡晓岭村长冲组的签字，与朱桂林兑换的菜土是全部菜土，而不是只有2.5米宽；书面证人证言是由自己口述，然后由上诉人的委托代理人打印。
朱隆发的书面证人证言与朱隆清的一致，另证明自2009年2月起，张宗义要求我在兑换的菜土上种植蔬菜至今，朱桂林对此没有提出任何异议。
朱隆发在庭审中称书面证人证言是由自己口述，然后由上诉人的委托代理人打印。
朱隆辉在书面证人证言中证实，朱桂林屋前的水塘以及围基大部分属于株洲县仙井乡晓岭村长冲组集体所有，后经过株洲县仙井乡晓岭村长冲组全体组民签字，将水塘及围基的全部面积与张宗义屋后的部分自留山兑换。张宗义就用兑换的全部水塘围基面积与朱桂林位于朱隆秋屋坪前的全部菜土相互兑换。以上行为经过2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路协议书》予以确定，并经村委会认可。
本人只将原属于我的位于朱桂林屋前水塘边上的围基（自留土）让给张宗义与朱桂林兑换修路，但并没有朱桂林所说涉及我另一块200平方米的自留土与他兑换的事实，且该块土地一直由我种植。我没有与朱桂林达成任何书面、口头兑换协议。
朱隆辉在庭审中称其与朱桂林兑换的是屋前水塘边上的自留土（10余平方米），并没有与朱桂林兑换另一块200平方米的自留土；
上诉人质证认为朱隆发现在种植的菜土是在围墙之外，现在的围墙之内是路面了。
被上诉人对证人证言有异议，认为三个证人证言不符合法律要求，证言也不是他们所书写，没有真实性。
被上诉人二审庭审中提供了株洲县仙井乡晓岭村上屋组组组长朱立和以及朱隆武、朱建国等23人签名的书面证明，证明朱桂林的自留土位于张宗义和朱隆秋的屋前，面积约0.4亩，是组上分配给朱桂林个人耕种使用，所有权归株洲县仙井乡晓岭村上屋组集体所有。
上诉人对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为证人应该出庭作证，而且应该提交相关的权属证书。
本院第二次开庭前进行了现场勘验，上诉人，被上诉人对现场勘验照片均无异议。
经审查，本院二审证据作如下认定：
一、上诉人提供的证据一，证明了两份协议的签订经过，应予以采信；
二、原审依职权调查株洲县仙乡井司法所宋志专的证词，其陈述张宗义提出将张宗义、朱隆秋、朱隆辉、朱隆法有瓜菜土的水塘兑换给朱桂林，水塘面积和张宗义修出进路的面积并未说对等调换，而是不管面积大小一起兑换的；2008年《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》约定2.5米宽是考虑到农用车通行。
原审依职权调查原株洲县仙井乡派出所干警杨大义的杨大义（参与了2008年《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》和《关于张宗义与朱隆秋出进路的调解协议》的签订）的证词，其陈述2008年《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》第一条的意思是，朱桂林门前的水塘有张宗义的部分，朱桂林用朱隆秋坪前的自留土兑换包括张宗义水塘的部分，并且全部兑换，没有剩余，水塘的使用权全部属朱桂林；2008年《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》第二条的意思是朱桂林的自留菜土必须保证张宗义修2.5米宽的路（最窄的部分保证2.5米宽）。
原审依职权调查株洲县仙井乡晓岭村村主任张宗秀的证词，其陈述2008年《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》的意思是，张宗义用水塘兑换朱桂林的自留菜土修路，朱桂林的菜土应保证路面2.5米宽；2009年《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》的来由是，由于株洲县仙井乡晓岭村长冲组对张宗义用水塘兑换朱桂林的自留土用于张宗义自家修路有异议(因为水塘是株洲县仙井乡晓岭村长冲组的，张宗义不能以个人名义兑换出去为自己修路)，所以株洲县仙井乡晓岭村长冲组要求张宗义出2000元补偿给组上，张宗义提出其屋后自留山已用于给组上修路，就用株洲县仙井乡晓岭村长冲组修路占用的自留山兑换株洲县仙井乡晓岭村长冲组的水塘，张宗义再用水塘兑换朱桂林的自留地就不用给组上2000元了，由此签订了2009年《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》。
上述证词，上诉人与被上诉人在原审第二次开庭时均无异议，可以认定张宗义用水塘兑换朱桂林的自留菜土修路并不是对等调换，而是不管面积大小一起兑换；株洲县仙井乡晓岭村村民委员会也证实“在2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》约定朱桂林用自留土兑换其围墙外水塘一部分面积用于张宗义修2.5米宽的路后，双方协商将朱桂林的全部自留土兑换水塘全部面积。因株洲县仙井乡晓岭村长冲组组民有异议，要求张宗义补偿2000元给组上。张宗义经与组民协商，将屋后的自留山土兑换组上的水塘。故证据二即2011年12月19日上诉人的委托代理人对朱继林、朱龙渐、朱继美、朱隆辉的调查笔录中“2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组水塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路协议书》第二条中的自留土是指朱桂林的全部菜土，也就是现在张宗义修路占的一部分土地即张宗义种植蔬菜的土地。当时签订协议时，口头约定了朱桂林的自留菜土全部兑换给张宗义，张宗义的水塘全部兑换给朱桂林，只是书面上没有具体写清楚，但已成事实”的证言以及上诉人提供的证据三、四和朱隆清、朱隆发、朱隆辉在庭审中的陈述，应予以采信。
三、上诉人提供的证据五，被上诉人无异议，应予以采信；
四、本院现场勘验照片，双方当事人均无异议，应予以采信。
经审理查明，根据原审依职权调查株洲县仙井乡司法所宋志专“2009年《株洲县仙井乡晓岭村长冲组修路协议书》签订后，张宗义用其亲家朱隆辉的菜土兑换朱桂林的菜土，当时还丈量了两家菜土的面积。后朱隆辉将自家菜土收回，故朱桂林要求收回自家的菜土，由此发生之后张宗义与朱桂林打架和张宗义起诉的事情”的证词没有明确兑换菜土的具体位置，而朱隆辉称用于给张宗义修路而兑换的菜土的位置是朱桂林屋前水塘边少许菜土。故原审认定“2009年2月，因朱桂林在朱隆秋屋坪前的菜土除兑换给张宗义修出进路的部分外，还有剩余菜土，朱桂林提出想将菜土的剩余部分亦兑换给张宗义，张宗义便找到其亲家朱隆辉商量，将朱隆辉的自留菜土兑换给朱桂林耕种，朱隆辉答复只要张宗义修路的事情能处理好，他同意与朱桂林兑土。对此约定，三方均没有签订书面协议”的事实，因证据不充分，应不予采信。
本院对原审查明的其他事实和采信的证据，予以确认。
本院认为，本案系土地使用权确认、相邻通行、财产损害赔偿纠纷。本案争议的焦点是：2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》、2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》是否约定上诉人张宗义修路的宽度只有2.5米？二、上诉人的损失如何承担？
关于争议焦点一，2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》、2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》均系上诉人张宗义、被上诉人朱桂林以及案外人朱隆秋等人的真实意思表示，为有效协议。虽然2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》约定被上诉人朱桂林的自留土必须保证上诉人张宗义修2米5的宽度，但协议并没有约定自留土的面积。2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》只约定了上诉人张宗义用屋后自留山、土以及被上诉人朱桂林用自留山、土兑换株洲县仙井乡晓岭村长冲组的水塘，株洲县仙井乡晓岭村长冲组允许张宗义用水塘兑换朱桂林的菜土用于修出进路，该协议书明确了双方当事人之间互相兑换水塘、菜土进行修路的行为。根据原审依职权调查的证人证言以及株洲县仙井乡晓岭村村民委员会予以确认的《关于〈株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书〉的相关呈述》，在被上诉人朱桂林用其位于朱隆秋前坪外朱桂林的全部自留土（菜土）与张宗义兑换全部水塘面积的情况下才签订了2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》。故2009年2月8日《株洲县仙井乡晓岭村长冲组小塘兑换张宗义、朱桂林自留山、土修路的协议书》变更了2008年12月26日《关于朱桂林的自留土兑给张宗义修路的协议》中被上诉人朱桂林的自留土只能保证上诉人张宗义修2米5宽度通道的约定。
关于争议焦点二，上诉人要求判令被上诉人承担本案所造成的损失：水泥240元，复印费100元，车费150元，伙食费160元，误工费600元，没有提供证据证实，本院不予支持。
综上，原审认定部分事实不清，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲县人民法院（2011）株县法民一初字第166号民事判决第三项、第四项；
二、撤销湖南省株洲县人民法院（2011）株县法民一初字第166号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人张宗义于2009年用围墙围住的位于朱隆秋前坪外现有宽度（最窄处为3.42米，最宽处为4.85米）的出进路的现状予以维持。
本案一审案件本诉受理费75元，反诉受理费50元，合计125元，二审案件150元，合计275元，由上诉人张宗义负担125元，被上诉人朱桂林负担150元。
本判决为终审判决。
审判长: 罗湘武 审判员: 曹阳 审判员: 刘飞 二○一二年 七月十六日 书记员: 杨青