上诉人（原审被告）欧新模，男，70岁。
被上诉人（原审原告）欧建明，男，44岁。
原审被告欧丽华，女，30岁。
上诉人欧新模因与被上诉人欧建明、原审被告欧丽华排除妨碍、恢复原状纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2011）仙民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告同是仙游县榜头镇坝下村第七村民小组的村民。2007年，第七村民小组（推选12人村民代表）重新划分村民的责任田，其中原告一家五口人和欧新辉等人未分得责任田，当时该小组在旧厝后五亩地（土地公后）留下一块机动田，被告欧新模和被告欧丽华就在那里种植蔬菜。后来原告与欧新辉多次向该小组要求分田，于是，2010年12月8日由该小组原来的12人村民代表将部分机动田分给原告和欧新辉作为责任田耕作经营，并立下一份《解决协议》给原告为据，其中原告在机动田中分得一块200平方米左右（南北长14.9米×东西宽13.4米）的责任田，正是两个被告种菜的地方，因被告不同意让给原告耕作经营，故此产生纠纷。原告于2010年12月28日诉至本院，请求处理。在庭审中，原告提供由第七村民小组12人村民代表签名的《解决协议》为证，证实原告在机动田中取得一块200平方米左右（南北长14.9米×东西宽13.4米）的责任田耕作经营权，两个被告表示异议，并提出上述辩解。
原审法院认为，仙游县榜头镇坝下村第七村民小组将座落在旧厝后五亩地（土地公后）机动田中一块200平方米左右（南北长14.9米×东西宽13.4米）田地分给原告耕作经营，有第七村民小组12人村民代表签名的《解决协议》为证，可以认定原告取得该田地的承包经营权；被告未取得该田地的承包经营权，其在原告的责任田上耕作种植蔬菜，侵犯了原告的承包经营权，应停止侵害、排除妨碍，并恢复原状，便于原告耕作经营。本案是侵权纠纷，属于法院民事受案范围。第七村民小组将机动田划分给原告耕作经营，并签订了《解决协议》，原告就取得该田地的耕作承包经营权，所以，本案原告的诉讼主体适格。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款第（二）项的规定，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼，“未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人”，原告是户主，也是在《解决协议》上签字的人，所以不必要追加原告的其他家庭成员参加本案诉讼。被告欧新模、欧丽华同在原告的责任田上种植蔬菜，实施同样的行为，诉讼标的是共同的，是同一种类，原告无须分别诉讼。被告辩驳无理，与法无据，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款，第一百三十四条第一款第（一）、（二）、（五）项之规定，判决：被告欧新模、欧丽华应在本判决生效之日起十天内将种植在原告欧建明座落在旧厝后五亩地（土地公后）责任田（南北长14.9米×东西宽13.4米）上的蔬菜迁移，排除妨碍，并恢复责任田原状。案件受理费人民币一百元，由被告欧新模、欧丽华各承担人民币五十元。
宣判后，上诉人欧新模不服，向本院提出上诉。
上诉人欧新模上诉称：1、原审判决确定的案由自相矛盾。根据最高人民法院《民事案由规定》，排除妨害、恢复原状纠纷属于物权保护纠纷，而原审判决既然认定本案属于侵犯土地承包经营权纠纷，其案由应为土地承包经营权纠纷。2、原审法院违反法定程序。在本案尚未公开审理，双方当事人的争议焦点尚未明确的情况下，法庭竟然主动向有关人员调取证据，这是匪夷所思的。3、本案讼争的土地系仙游县榜头镇坝下村第七村民小组的机动地，第七村民小组分配给上诉人管理长达5年之久，被上诉人提供的“解决协议”不能作为认定被上诉人取得土地承包经营权的依据。故被上诉人主张拥有本案讼争土地承包经营权缺乏事实依据和法律根据，其诉讼主体不适格，应当依法裁定驳回被上诉人的起诉。4、本案中，被上诉人没有提供土地承包经营权证，也没有提供土地承包经营合同，所以应认定被上诉人未实际取得土地承包经营权。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”故本案不属于人民法院民事受案范围。原审判决认定“本案是侵权纠纷，属于法院民事受案范围”完全是错误的。请求：撤销仙游县法院（2011）仙民初字第216号民事判决，依法裁定驳回被上诉人的起诉。
被上诉人欧建明答辩称：讼争田地是公家小组的机动田没有错，欧新模第一次（2007年）责任田已经分配完毕，因被上诉人与欧新辉2007年没有分配到田地，被上诉人和欧新辉两人就找生产队、大队要求解决，2010年12月8日，生产队12人村民代表重新将本案讼争田地分配给被上诉人，另一块相邻的田地分配给欧新辉。2007年分配田地时也是由这12人村民代表分配田地。请求法院判决上诉人不要在讼争田地上耕作，将讼争田地归还给被上诉人管理。请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告欧丽华二审期间没有提交书面答辩意见，也未到庭陈述意见。
经审理查明，上诉人、被上诉人对原审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案讼争的座落在仙游县榜头镇坝下村第七村民小组旧厝后五亩地的机动田， 是因被上诉人所在的第七村民小组推选12人村民代表于2007年间重新划分该村民小组的责任田时，被上诉人一家未分得责任田,而由该村民小组原来推选的12人村民代表于2010年12月8日将该村民小组部分机动田分给被上诉人作为责任田，并立下一份《解决协议》。故原审法院认为被上诉人已取得该田地的承包经营权是正确的。鉴于被上诉人已取得本案讼争机动田的承包经营权，且法律规定法院根据案情的需要，有权依法进行调取证据，故上诉人诉称本案是土地承包经营权纠纷、原审法院违反法定程序不能成立。上诉人欧新模在2007年间亦已分得责任田，又在已确权给被上诉人的机动田上种植蔬菜，已构成侵权。侵权纠纷的案件属于人民法院民事受案范围。综上所述，原审法院判决并无不当，上诉人上诉理由不予采纳，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人欧新模承担。
本判决为终审判决。
审判长: 陈利强 代理审判员: 陈菁菁 代理审判员: 许秋红 二〇一二年 五月二十一日 书记员: 倪益群