上诉人（原审原告）：李某某，男，某年某月某日出生，汉族，锦州某公司退休工人，住锦州市凌河区松坡里XX-XX号。
委托代理人：李某（李某某之女），某年某月某日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区松坡里XX-XX号。
委托代理人：李某某，锦州某法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李某某，女，某年某月某日出生，汉族，锦州某医院退休职工，住锦州市古塔区平安里XX-XX号。
委托代理人：秦某，锦州某律师事务所律师。
上诉人李某某与被上诉人李某某遗赠扶养协议纠纷一案，古塔区人民法院于2009年10月23日作出（2009）古民一初字第00550号民事判决，已经发生法律效力。锦州市人民检察院于2010年9月1日作出锦检民抗[2010]11号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年12月1日作出（2010）锦审民抗字第00022号民事裁定，指令古塔区人民法院再审。古塔区人民法院于2011年3月31日作出（2011）古审民初再字第00005号民事判决。李某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人李某、李某某，被上诉人李某某及其委托代理人秦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古塔区人民法院原审查明，李某某与李某某系兄妹关系。2003年李某某起诉与其前妻王某离婚，李某某作为李某某的委托代理人参加诉讼。2003年4月5日，锦州市凌河区人民法院判决李某某与王某离婚，锦州市凌河区松坡路X段XX-XX号二室楼房归李某某所有。在执行该判决时，双方达成协议，该房屋归王某所有，王某于2003年10月14日给付李某某房款4万元。此款由李某某委托李某某领取。该款李某某将其中的1万元用于偿还2002年10月至2003年10月期间的债务。剩余的3万元，李某某以李某某名义存入中国工商银行，定期1年，于2004年10月21日，李某某将此款取出，本息合计30,478.56元。2004年，李某某起诉王某、李某离婚后财产纠纷一案，锦州市凌河区人民法院判决李某给付李某某房屋折价款6万元。2005年7月1日，李某某委托李某某在锦州市凌河区人民法院领取执行款64,000元。其中4万元李某某交给李某某，李某某于2006年10月9日存入锦州银行，定期1年。李某某将此款借给其外甥女王某某，2007年10月9日，王某某将此款取出本息合计40,829.08元。2008年，王某某将此款还给李铁林，交由李某某保管。李某某于1995年患有脑血栓疾病。2002年8月，李铁林与其前妻王某产生矛盾分居后。李某某由其妹即李某某照顾。自2002年9月，李某某居住在其姐李某某和其妹李某某家。生活上主要由李某某照顾。李某某曾在公证处立下公证遗嘱，将两笔款遗留给李某某，由李某某负责为李某某养老送终。2009年2月，李某某被其子女接走。之后双方就返还两笔执行款的问题产生矛盾。2009年4月9日，李某某撤销了原公证遗嘱。在诉讼过程中李某某向本院提供了2003年至2009年李某某为李某某所花销的票据，其中2003年10月14日至2003年年底，李某某为李某某支出费用127.77元，2004年支出19,610.03元，2005年支出4,947元，2006年至2009年2月，支出7,342.47元。上述费用合计32,027.27元。
李某某起诉称，我与李某某系兄妹关系。2003年4月15日，经凌河区法院判决，我与龚某某离婚。2003年10月14日龚某某给我房款4万元，由李某某领走至今未给我。2004年3月25日，我与龚某某、李某离婚后财产纠纷一案，法院判决李某给付我房款6万元，此款由李某某于2005年7月1日从凌河区法院领走。后李某某于2006年10月9日将此款中4万元交给我，我于当日将4万元存入锦州银行，存单由李某某保管。2007年10月9日，该款到期后李某某未经我同意，擅自将此款及利息取走至今未还。上述二笔款项及利息合计105423.08元，经我多次催要，李某某拒不归还。故诉至法院，要求李某某返还102423.08元。
李某某答辩称，李某某陈述与事实不符。第一、2003年10月，我将4万元从法院取回后，将钱交给了李某某，李某某将其中1万元偿还了以前的外债及各种费用的支出，余下3万元由李某某自己掌管和支出，而不允许别人干涉。对此，有李某某于2004年1月15日的遗嘱为证。第二、李某某确存过4万元定期，但在2007年4、5月份，因李某某外甥女王某某买中大购物中心的摊床，李某某主动将这4万元借给了王某某。在王某某还钱时我保管了这4万元。第三、李某某从1995年患脑血栓，其妻子基本不管，我是医院的护士，因此从那时起，对李某某治疗的费用基本是我出资。2002年李某某的妻子携李某某工资卡及积蓄离家出走，从此之后乃至李某某离婚之后直到2009年2月之前，李某某的生活都是由我及我家人关心照顾，为他生活、治病花了大量的资金。李某某后来领到的6万元，一部分是他自己胡乱花掉了，一部分我为他的生活及治疗花销了，除此之外，我自己又拿出了很多钱。我不仅没有占有李某某的钱，反而李某某还占用了我的钱，故应驳回李某某的诉讼请求。
古塔区人民法院原审认为，本案争议的第一个焦点问题是李某某从法院领取两笔执行款共计104,000元中，由李某某保管数额。从现有的证据上看，其中第一笔款4万元，李某某在2004年1月15日的自书遗嘱中已明确其中1万元已用于偿还外债，故该1万元本院认定已由李某某自行处理。另3万元由李某某存入银行，且到期后由李某某取走本息，故该款应属在李某某处保管的款项。另一笔执行款64,000元，其中4万元由李某某借给王某某后，王某某将此款直接偿还给李某某，对此双方均无异议，故该4万元应属李某某为李某某保管的款项。另24,000元，李某某主张在取款后已将此款给付李某某，但未提供充足的证据证明，故该观点本院不予采纳。因此李某某为李某某保管的款项共计94,478.56元(30,478.56+64,000)。该款属李某某合法财产，其有权主张李某某返还。本案争议的第二个焦点问题是李某某应返还李某某数额。本案并不是一起简单的委托合同纠纷。李某某委托李某某领取执行款后，将上述款项交由李某某保管，并多次立遗嘱表示该款附条件遗赠给李某某，由李某某负责李某某的养老送终。因此之后双方形成了遗赠扶养合同关系。李某某履行了合同主要义务，从2002年至2009年长达7年的时间里照顾李某某的生活，并用上述两笔执行款中部分款项用于李某某的日常支出。现因李某某的原因撤销了遗赠扶养协议，因此李某某在日常生活中为李某某所花的费用应由李某某自行承担。故李某某应在扣除已为李某某实际支出的费用后将剩余钱款返还给李某某。现李某某提供票据支出费用为32,027.27元，但在日常生活中，要求李某某每笔费用均能提供相关票据，对李某某而言并不客观，且李某某花费费用不仅仅是这些票据所记载的费用，李某某作为李某某的妹妹,在李某某最困难的时候,给予李某某以家人的关心和照顾,这种付出是用金钱无法衡量的,因此在计算返还李某某费用时酌情考虑，以返还5.5万元为宜。综上，古塔区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条的规定，判决：（一）李某某于判决生效后10日内返还李某某5.5万元；（二）驳回李某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2408元，由李某某负担1233元，由李某某负担1175元。
锦州市人民检察院抗诉认为，原判认定事实缺乏证据证明，且适用法律错误。（一）原审判决认定双方形成的是遗赠扶养合同关系缺乏证据证明。本案中，李某某曾先后于2004年2月11日、2004年10月9日到锦州市公证处立遗嘱将其分割的房屋、变更后为应分割房屋的折价款共9万元遗留给李某某，由李某某负责为李某某养老送终。但2009年4月9日，李某某到锦州市公证处撤销了上诉公证遗嘱。证明上诉遗嘱内容均已无效。原审判决以2004年1月15日，李某某作为立遗嘱人，李某某为代笔人的《遗嘱》认定李某某与李某某之间形成的是遗赠扶养合同关系显系认定案件的基本事实缺乏证据证明。遗赠扶养合同应是双方法律行为，须双方意思表示一致才能成立。原审卷内该《遗嘱》仅有李某某签字，李某某代笔，边某某见证，没有李某某的签字，形式上不是李某某与李某某共同签订的协议。另根据遗嘱代书人李某某与受遗赠人李某某系同胞姐妹，是法定继承人李某、李某的亲姑。属遗嘱代书与继承人、受遗赠人有利害关系的情形。依据《中华人民共和国继承法》的规定，与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，所以李某某依法不能担任李某某遗嘱的见证人，更不能担任遗嘱的代书人。从遗嘱内容上看。李某某写明，仅剩3万元钱和工资，归李某某自己管理和随便使用，不许任何人过问和干涉，这些钱和李某某死后的丧葬费如有剩余，都归李某某所有。该内容证明，李某某遗赠李某某的前提条件是3万元钱和工资及死后丧葬费如有剩余。该《遗嘱》无论从形式还是内容上，都不符合遗赠扶养协议的法律特征，同时李某某在不能担任遗嘱见证人的情况下代书遗嘱也违反了继承法的规定，应是无效的民事行为。故原审判决依据该遗嘱认定案件事实属于适用法律错误。本案中虽然李某某履行了扶养李某某的义务，但由于该协议约定的赠与具体数额并不确定，且该协议没有李某某本人签字，故不能认定双方之间意思表示一致，形成遗赠合同关系。（二）原审法院在计算李某某应返还李某某财物数额时，未查明票据的真实性，计算错误，认定案件的事实缺乏证据证明。李某某自2002年8月起，照顾李某某生活，在庭审中，李某某提供了照顾李某某实际支出的相关票据。但原审未查明李某某提供票据的真实性，酌定计算数额，显系不当。因李某某自己有工资收入，在李某某照顾李某某生活期间，李某某在生活支出方面是否用自己的工资收入交纳生活费及购买生活用品、药品，原审未予审查。仅依据李某某提供的票据材料，同时以“要求李某某每次费用均提供相关票据，对李某某而言并不客观，且李某某花费费用不仅仅是这些票据记载的费用”为由，判决“李某某在李某某最困难的时候给予其关心和照顾为酌情考虑因素，认定应返还5.5万元”，系认定事实缺乏证据证明，适用法律不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。李某某应为其不能提供反驳李某某诉求的证据，承担不利后果原审判决酌情认定李某某返还李某某的数额显系不当。
古塔区人民法院再审过程中，李某某称，原审判决认定双方形成的遗赠扶养合同关系不成立。李某某在2004年1月15日所立遗嘱既不是签名遗嘱，又不是自书遗嘱，更不是遗赠扶养合同。原审判决李某某照顾李某某7年，计算年限有误，实际时间为3年多。原审判决也未查明李某某提供票据的真实性就酌情计算返还5.5万元是不公平的。李某某本人有工资，每月给付李某某300元生活费，李某某的费用不应重复计算，更无需动用银行存款，故要求被告返还102423.08元。
李某某辩称，原审判决正确，应予维持。李某某于2003年5月、2004年2月、2004年10月分别立了三份公证遗嘱，将其房产及存款在其去世后归其妹妹李某某，由李某某为其养老送终。这三份公证遗嘱系当时李某某自己真实意愿，所处分的又为自己的合法财产。因此，三份遗嘱是合法有效的。由此而产生的赠予与扶养的法律关系是受法律保护的。从2003年5月公证遗嘱之日起至2009年4月撤销公证遗嘱期间，李某某将存款交给其妹李某某，李某某一直照顾病重的李某某，使得挣扎在生死边缘的李某某得以恢复健康，在妻离子散的绝境中感受到亲情的温暖。双方都履行着遗嘱中约定的义务。因此，李某某在主张其财产返还权利的同时，对李某某7年来对其付出的扶养照顾是要承担相应的责任的。原审法院的“酌情考虑”也是出于对双方权利义务的保护，因此，其判决是正确的。
古塔区人民法院再审查明的事实与原审一致。
古塔区人民法院再审认为，本案争议的焦点之一：李某某与李某某之间是否形成遗赠扶养合同关系？抗诉机关与李某某均提出李某某所立遗嘱既不是代书遗嘱，又不是自书遗嘱，且遗嘱已经公证机关撤销，原遗嘱内容无效，双方遗赠扶养合同关系不成立。对此，古塔区人民法院认为，李某某多次立遗嘱表示由李某某保管的款项赠与给李某某，并由李某某为其养老送终，并进行了公正。李某某的遗嘱从形式上看虽不符合代书遗嘱或自书遗嘱的形式要件，但已办理公证，足以认定是李某某真实的意思表示。李某某的所谓遗嘱，从内容上看其实质是有待于李某某承诺的遗赠扶养协议。李某某实际履行了扶养、照顾李某某的行为，故应认定双方形成了遗赠扶养关系，应当认定有效并应受到法律的保护。后公证机关基于李某某的申请撤销了公证遗嘱，只是表明李某某单方面解除了双方已经形成的遗赠扶养关系，但并不能否定该协议在解除之前应当具有的法律效力和对双方的约束力。因此，抗诉机关的抗诉理由及李某某的辩诉缺乏事实与法律依据。焦点之二：李某某返还李某某财物数额应为多少？李某某为李某某保管的款项数额共计94,478.56元。按照双方的遗赠扶养协议，李某某自2002年至2009年照顾李某某的生活，从保管钱款中支付李某某的日常支出。现在李某某申请公证处撤销遗赠扶养协议，表明双方的遗赠扶养关系解除，李某某应将其保管的钱款返还李某某。但是，由于是李某某的原因解除了遗赠扶养关系，其在主张返还财产的同时，亦应偿还李某某已经花费的供养费用。因双方当事人系兄妹关系，不同于一般的保管合同关系。李某某提供了部分支出票据，如果还要求其提供多年来用于李某某的全部票据于情于理均不现实。基于此种情形，原审判决李某某返还李某某5.5万元并无不当，应予维持。关于检察机关及李某某提出李某某有工资收入，在李某某照顾李某某生活期间，李某某用自己的工资收入支付生活费等各项支出的观点，古塔区人民法院认为，李某某的工资相对于李某某为其保管的存款是独立的款项，其在原审中并未提出返还工资，再审中提出其用工资支付生活费的主张，等同于要求某某一并返还存款及工资，属于超出原审范围增加的诉讼请求，不属于再审的审理范围，故不予支持。综上，古塔区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十七条的规定，判决：维持其本院（2009）古民一初字第00550号民事判决。
上诉人李某某上诉称，一、原审法院认定上诉人于2004年1月15日立遗嘱是：“自书遗嘱”、“签名遗嘱”，“已经办理了公证”。是错误的，该遗嘱应是无效的。因上诉人和被上诉人在（2009）古民一初字第00550号和原审卷宗均没有向法庭提交上诉人在2004年1月15日的遗嘱公证书，因该遗嘱全文没有一个字是上诉人所写，怎么是自书遗嘱呢？原审法院这一认定是违反《继承法》的规定，是没有事实和法律依据的。因此该遗嘱既不是代书遗嘱也不是自书遗嘱，既不是遗赠抚养协议，也没有对该遗嘱进行公证，更没有签名遗嘱的法律规定，所以原审法院对该遗嘱认定是缺乏证据和法律依据的，是错误的。该遗嘱应是无效的。二、上诉人曾于2004年2月11日和2004年10月9日分别立了两份公证遗嘱，由被上诉人负责为上诉人养老送终，但被上诉人并未履行对上诉人的养老送终的义务，更不善待上诉人，被上诉人上顿下顿吃白菜，使上诉人无法进餐，还骂上诉人，无奈上诉人在2009年4月9日到锦州市公证处将上述两份公证遗嘱予以撤销，证明上述遗嘱内容均已无效，双方遗赠扶养关系是不成立的。三、原审法院对（2009）古民一初字第00550号判决被上诉人照顾上诉人长达七年之久的计算年限有误，予以维持是错误的。上诉人在被上诉人处居住期间到每年的冬季在被上诉人家居住，到每年的夏季上诉人到其姐姐李某某家居住，屈指一算上诉人在被上诉人家居住只有20个月时间，在此期间上诉人并没有完全由被上诉人照顾，那时上诉人可以自己洗衣服、买菜、做饭，有时做饭给被上诉人吃。四、原审法院认定被上诉人提供的票据是错误的，因为这些票据是不真实的。关于上诉人在被上诉人家中居住期间所发生燃气费、水费、电视收视费等费用不应由上诉人一人承担。因上诉人和爱人边宝善与上诉人一起共同生活，她（他）们每天都要吃饭、喝水、洗衣服、看电视、上厕所等要扣除也应按三分之一扣除。上诉人请求被上诉人返还保管的存款人民币105423.08元。上诉人在被上诉人家中居住期间的日常生活是用自己退休工资予以支付的，无需动用银行存款，且上诉人每月给被上诉人300元的生活费，并不等同于要求被上诉人返还工资。上诉人的请求也未超出原审诉讼范围。上述事实，原审法院对案件的事实认定不清，适用法律错误的情况下，予以维持（2009）古民一初字第00550号民事判决是错误的，请二审法院撤销（2011）古审民初再字第00005号判决，依法改判。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李某某答辩称，一、被上诉人在对上诉人长达7年的扶养、赡养共支付的费用是94560.14元，原审法院针对本案的实际情况，考虑双方一奶同胞的关系，根据法律关系作出一审的判决，作为被上诉人虽然原审认定的数额与我们的数额相差很远，我们也服判但不能说明原审认定的数额就是实际的数额。二、2004年1月的遗嘱是上诉人篡改了原审判决的本意，原审法院并没有对该遗嘱进行是否有效的认定，只是对该遗嘱中提到的1万元用于上诉人原来打官司了，2004年2月11日、2004年10月9日，上诉人在公证机关的两份遗嘱确认了在取得4万元钱款时其中的1万元已经用于以前诉讼和生活中，该笔钱款并没有让被上诉人保管，因此法院只是认定了该事实，并不是对该遗嘱是否有效的认定。三、被上诉人对上诉人的照顾源于2002年9月，当时被上诉人的状态是大病在身，行走困难，家人无人问津，被上诉人得知情况后接上诉人到自己家中，如果没有被上诉人长期细心的照料上诉人是否能活在世上是个未知数。四、居住场所的变更是被上诉人基于上诉人身体、生活的考虑，所以不能因居住场所的变更改变上诉人对被上诉人照顾的时间。五、我们提供的各种费用票据都是用于上诉人的各花销。原审判决合情合理合法，应依法维持原判。
经审理查明，古塔区人民法院原审及再审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2002年9月，李某某重病在身需要照顾，其妻王某是其法定扶养义务人，其子李某、其女李某均已成年，是李某某的法定赡养义务人。李某某作为李某某的妹妹对其并无法定扶养义务。在李某某身陷窘境、无人照顾的情况下，李某某将其接到家中，与姐姐李某某共同照顾李铁林达7年之久，体现了妹妹对哥哥的情义。李某某多次立遗嘱表示将由李某某保管的部分钱款赠与李某某，由李某某为其养老送终，并进行了公证。从遗嘱的内容看，其实质是有待于李某某承诺的以达成遗赠扶养协议为目的的要约。李某某知晓遗嘱的内容，并未作拒绝的意思表示，且以实际行动一直扶养、照顾李铁林。应当认定李某某以实际行动对李某某的要约做出了承诺，李某某与李某某之间形成了事实上了遗赠扶养协议关系。李某某于2009年4月9日撤销公证遗嘱，单方终止遗赠扶养协议的履行系违约行为，虽李某某主张撤销遗嘱的原因是因为李某某不善待自己，但其并未提供有效的证据予以证明，本院不予采信。因李某某违约，李某某有权向其主张给付7年间的护理费、房租损失等费用，但李某某并未主张。古塔区人民法院认为在日常生活中要求李某某每笔费用均能提供相关票据，对李某某而言于情于理均不现实。基于此种情形，酌情认为李某某返还李某某5.5万元为宜并无不当。关于李某某主张自己在李某某家中居住期间的日常生活费用是用自己退休工资支付的，并且自己每月给李某某300元的生活费一节，因李某某未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。综上，古塔区人民法院原审及再审认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长: 张小凡 审判员: 张学军 代理审判员: 姚雪峰 二〇一一年 八月十二日 书记员: 郭晶晶