上诉人（原审被告）：冉俊玖，男，1984年生。
委托代理人：付国政，重庆海力律师事务所律师。
委托代理人：冉启文，酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：冉俊明，男，1973年生。
委托代理人：陈隆钊，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。
委托代理人：冉儒全，男，1942年生
上诉人冉俊玖与被上诉人冉俊明遗赠抚养协议纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2011年10月26日作出(2011)酉法民初字第03832号民事判决，上诉人冉俊玖不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2012年1月10日对上诉人冉俊玖及其委托代理人付国政、冉启文，被上诉人冉俊明及其委托代理人陈隆钊、冉儒全进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告冉俊明于1976年被送到其姑父何承松、姑母冉老彩家做养子。此后，原告随养父母生活直至2000年其离家外出，原告外出后留下其养父母独自生活。1999年原告养母冉老彩过世，其养父何承松独自生活。2002年，经他人介绍被告之母张素珍与何承松认识后结伴同居生活，双方未办理结婚登记。2002年农历12月26日被告及其母张素珍搬到何承松家与其共同生活。2004年1月3日在酉阳县原江丰乡江丰村村民委员会、何承松所在村民小组干部及其亲戚朋友的组织下，何承松与被告冉俊玖签订了《养老继承协议书》。协议约定由冉俊玖负责何承松的生养死葬，冉俊玖有权继承何承松家的一切家庭财产、承包地、自留地。被告冉俊玖及其母张素珍与何承松生活期间共同负责了何承松的生活，直至2008年何承松去世。何承松去世后，被告冉俊玖负责了相应的安葬事宜。2009年10月原告回到养父母家后得知养父母已经过世，被告住在其养父母家并且在使用其承包地。2010年1月8日，原告与被告冉俊玖因何承松的遗产继承发生纠纷，经所在村组及乡镇人民政府多次调解，双方未能达成协议。原告诉至法院要求依法确认何承松与被告订立的《养老继承协议书》第3条中由被告继承何承松家的承包责任地、自留地之约定无效，被告应返还原告家的承包地、自留地之经营权，并返还退耕还林补偿款。
另查明：1998年10月，在第二轮土地承包时，户主为何承松的《土地承包经营权证书》上登记承包人为三人。原告冉俊明与养父母何承松、冉老彩在酉阳县龙潭镇江丰村4组（原苦竹乡江丰村9组）有承包地2.76亩，诉讼开始后荒芜，双方均未耕种。诉争的自留地“北至白天华的路坎，南至何开弟的水沟，东至白天华的屋后，西至何淑珍的田坎”。被告冉俊玖户籍登记为原井冈乡两河村，2001年并乡之后江丰乡为桐岭村，即现龙潭镇桐岭村。2009年被告领取承包地上的退耕还林款即“杨树款”441元。冉俊明继承父母遗留木房三间，经另案诉讼已作调解处理。本案争议协议第二条约定“何承松……能劳动就劳动”。
本次诉讼中，被告提交有公安机关出具的“冉俊明”户口证明二份，其中之一为户藉在贵州松桃县的“冉俊明”户口证明，拟证明原告户口不在酉阳，继而无土地承包主体资格。审查认为，一是身份证年龄不符，不能判定二者是否系同一人；其次户口变动与土地承包经营权得失无必然联系，不能达到原告证明目的。
原告冉俊明诉称：原告自幼被送到其姑父何承松（又名何成松）、姑母冉老彩家作养子，一直随二人生活。原告一家三口在第一、二轮农业承包时，原告家以何承松为户主在酉阳县原苦竹乡江丰村9组取得了该组小地名“车头上”等6块耕地的承包经营权。2000年原告因外出务工被骗进入黑工厂不能逃离，直至2009年才脱身回家。原告回家后得知姑母、姑父已经过世，姑母、姑父的房屋及全家的承包地被被告冉俊玖侵占。原告多次要求被告返还承包地，但被告一直拒不退出。虽然该纠纷经村干部及政府多次调解，但一直未得到解决。因此，原告诉至法院，要求依法确认何承松与被告订立的《养老继承协议书》第3条中由被告继承何承松家的承包责任地、自留地之约定无效，被告应返还原告家的承包地、自留地之经营权，返还退耕还林补偿款，并要求被告承担本案诉讼费。
被告辩称：原告冉俊明确系其姑母冉老彩、姑父何承松的养子，其自3岁起到17岁一直随二人生活。原告后来外出并非如其所诉称的其被骗进入黑工厂，而是为了躲避其姑父、姑母为其安排的婚事。原告外出后，在外地已经成家，留下其姑父、姑母在家。1999年原告姑母冉老彩去世，留下原告姑父何承松一人独自生活。2002年经人介绍被告之母张素珍与何承松认识。之后张素珍便搬到何承松家，二人以夫妻名义共同生活，两人未办理结婚登记。为了照顾何承松的生活，2002年被告冉俊玖也随其母张素珍到了何承松家生活。2004年1月3日在江丰乡江丰村村民委员会、何承松所在村民小组干部及亲朋的组织下，何承松与被告冉俊玖签订继承抚养协议。该协议明确由继子冉俊玖继承何承松家里的所有财产、承包地、自留地，冉俊玖负责何承松的生养死葬。协议签订后，被告冉俊玖负责了对何承松的赡养，直至2008年农历9月9日何承松过世。之后被告冉俊玖负责了对何承松的安葬事宜。因此，被告认为，何承松与被告冉俊玖订立了遗赠抚养协议，被告冉俊玖也履行了相应义务，并且承包地、自留地是在集体经济组织的认可下，在遗赠抚养协议中已经明确了土地承包经营权属应由被告冉俊玖继承，被告有权承包何承松夫妇的承包地。同时，该协议虽名为“继承”协议，实为土地转让协议，且经所在组2/3以上村民同意，故该协议有效，土地承包经营应归被告所有。请求法院依法驳回原告冉俊明的诉讼请求。
一审法院认为，针对本案争议事项，应作如下评析：一、何承松与被告冉俊玖订立的《养老继承协议书》是土地转让协议还是遗赠抚养协议。根据法律规定，农村土地承包经营权转让是指原承包人将土地承包经营权转让给受让人，退出承包关系，而由土地受让人与原发包人确立新的承包关系。本案“协议”是何承松对自己财产权利附条件进行将来处分，协议第二条更有“能劳动就劳动”之内容，可认定土地承包主体未变动。从形式上判断“第二轮”土地承包证书记载仍是“何承松”为户主，何承松与发包人即江丰村4组之间的承包关系尚在。故上述协议是遗赠抚养协议而非土地转让协议。二、协议效力。1998年第二轮土地承包争议土地的《土地承包经营权证书上》登记承包人为三人，其时被告尚未与何承松共同生活，可认定该三人除何承松夫妇二人外，即原告冉俊明。农村土地以户为单位进行承包，承包户成员死亡的，其他成员有权继续承包。何承松夫妇去世后，原告是该承包户成员之一，有继续承包之法定权利。为此，被告与何承松订立《养老继承协议书》中关于土地部分的约定，一是违反法律规定将土地作为遗产继承，二是无权处分损害了原告固有权利。其关于承包土地及自留地之部分约定无效。另本案诉讼法律关系为民间协议确认之诉，该争议之地原告能否获得耕种是侵权法律关系可另诉。三、退耕还林款441元。此款是被告与何承松共同生活劳动期间的土地收益，可按共同财产酌情分割。其中之部分为何承松遗产应归原告所有，考虑劳力付出大小因素该部分酌定为180元，此款由被告付给原告。
综上，虽然被告冉俊玖对何承松生养死葬，其行为彰显善良风俗，然因双方订立的《养老继承协议书》不尽符合法律规定，其权利碍难得到法律保护。原告所诉事实及理由部分成立，相应部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第八条和《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条第（一）项、第二十六条、第二十七条、第五十五条，《中华人民共和国继承法》第三条、第四条、第十条之规定判决：一、原告之养父何承松与被告冉俊玖签订的《养老继承协议书》第3条中由被告继承何承松家的承包责任地、自留地之约定无效。二、被告冉俊玖返还原告冉俊明人民币180元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费免收。
上诉人冉俊玖不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法确认上诉人与何承松签订的“养老继承协议”中第三条有关土地部分的约定系土地转让，并确认其合法有效；判决退耕还林款归上诉人所有；本案的诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原判认定事实错误。2004年1月3日，在村组干部主持和双方亲友在场的情况下，何承松与上诉人签订了“养老继承协议书”。该协议约定：冉俊玖负责何承松的生养死葬，冉俊玖有权继承何承松家里的一切财产和承包的责任地和自留地，并注明“土地在现有政策下，以后随土地政策变动走”。该协议签订后，上诉人一直经营何承松的承包地至今，期间上诉人亦支付何承松的生活费、医疗费、安葬费。二、从协议内容来看，协议第三条是关于土地转让并非土地遗赠。当时何承松年老多病，无力耕种承包地，其土地已无人管理而荒废。根据何承松本人意愿，并经发包方同意，何承松当时的真实意思是将自己的承包地附条件转让给上诉人承包经营，否则协议中也不可能约定“土地在现有政策下，以后随土地政策变动走”。同时该组组长何开飞代表发包方在该协议上签了字，表示发包方同意双方的土地转让行为。三、第二轮土地承包时，被上诉人不是原江丰村9组集体经济组织成员，不具有土地承包的主体资格。1988年被上诉人到贵州省松桃县居住，并在该县入了户。上诉人申请法院向贵州省松桃县公安局平头乡派出所调取被上诉人的户籍档案登记资料证明该事实。四、退耕还林款实际是种植杨树的补偿款，按县政府的文件规定，杨树补偿款实行谁种谁受益的原则。杨树是上诉人种植的，其收益应归上诉人所有。五、原判适用法律错误。本案应当适用《农村土地承包法》第32条和第37条的规定。六、原判程序错误。被上诉人曾就本争议向法院起诉，后又撤回一审起诉，现被上诉人再次起诉到法院违反了“一事不再理”的原则。
被上诉人冉俊明答辩称：协议上明确是“继承”，该协议不符合转让的性质。即使该协议是转让协议，村组干部在协议上签了字，但未经本集体经济组织成员三分之二的同意。第二轮土地承包时，被上诉人仍是该集体经济组织成员。上诉人在被上诉人的土地上种树，林地补偿款应当属于被上诉人。本案不存在重复诉讼的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：冉俊明在（2011）酉法民初字第00584号案件中提供了酉阳土家族苗族自治县公安局江口派出所1995年10月1日签发的户口本。该户口本记载：何承松为户主的家庭人口为3人，家庭成员为何承松、冉老彩、冉俊明，户别均为农户，住址为酉阳县苦竹乡江丰村9组。该户口本同时记载冉俊明的户籍系1982年从贵州迁来。
另查明，《养老继承协议书》第三条约定：“冉俊玖有权继承继父何承松的一切家庭财产和承包的责任地和自留地，包括房屋边周围的所属边界，不受外人任何干扰（土地在现有政策下，以后随土地政策变动走）”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，对本案的事实认定及法律适用应作如下评析：
一、第二轮土地承包时，被上诉人是否是原江丰村9组的集体经济组织成员。上诉人主张1988年被上诉人已将户口迁回贵州，其在第二轮土地承包时不再是原江丰村9组的集体经济组织成员。上诉人主张1988年冉俊明已将户口迁回贵州的事实与被上诉人提供的户口本证明的事实不符。同时，该户口本亦证实何承松户的家庭人口为3人，同时第二轮土地承包时颁发的《土地承包经营权证》亦记载何承松农村承包经营户的承包人口为3人。上诉人无证据证明第二轮土地承包时，除何承松、冉老彩、冉俊明外，何承松农村承包经营户中还有其他承包人口，因此应当认定第二轮土地承包时，该户的3人承包人口为何承松、冉老彩、冉俊明。上诉人申请法院调取被上诉人的户籍档案登记资料，以证实其已将户籍迁回贵州。本院审查认为，上诉人主张冉俊明1988年将户籍迁回贵州与客观事实不符，并且冉俊明的户籍即使发生变动也并不必然导致其丧失集体经济成员资格，《土地承包经营权证》亦明确记载何承松农村承包经营户的承包人口为3人。因此，本院对该申请不予准许。
二、《养老继承协议书》的性质认定问题。上诉人主张该协议第三条中涉及承包地及自留地的内容应认定为附条件的土地转让。从该协议书的约定来看，其中第一条、第二条约定了双方应尽的义务，并明确“冉俊玖有义务抚养何承松”，“负责生养死葬”；第三条约定：“冉俊玖有权继承何承松家的一切家庭财产和承包的责任地和自留地”。纵观协议全文内容，冉俊玖获得何承松的财产是建立在其尽了赡养义务的基础上，且协议的第三条明确使用了“继承”一词。虽然协议中有约定“土地在现有政策下，以后随土地政策变动走”，但该约定内容不明确，不足以认定双方的意思表示是附条件的土地转让。因此，该协议应认定为遗赠抚养协议，上诉人的主张不成立，本院碍难支持。
三、《养老继承协议书》涉及承包地及自留地的内容是否有效。承包地、自留地的所有权属于集体，其不能作为自然人的财产范围由他人继承或遗赠他人。同时，何承松处分诉争土地亦损害了被上诉人的权利。因此原判认定该协议涉及承包地及自留地的内容无效并无不当。
四、关于退耕还林款归谁所有的问题。上诉人主张该款项应归其所有，理由在于该款是种植杨树的补偿款，县政府的文件规定谁种谁受益，但上诉人未提供证据证明该主张，因此本院对该主张碍难支持。原判认定该款系上诉人与何承松共同生活期间的土地收益，属共有财产，并结合劳动力付出大小等因素酌情予以分割并无不当，本院予以维持。
五、关于本案是否违背了“一事不再理”原则。虽然被上诉人曾就此争议向法院起诉后又申请撤回一审起诉，法院审查同意其撤诉，至此法院并未就该争议作出生效的实体判决，因此被上诉人再次起诉并未违反“一事不再理原则”。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。冉俊玖上诉事实和理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人冉俊玖负担。
如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向酉阳土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长: 谭中宜 代理审判员: 徐婷婷 代理审判员: 王勐视 二○一二年 二月 二日 书记员: 杨脒