上诉人(原审原告)陈惠芬,女,1974年5月13日出生,汉族,住惠州市龙丰科肚龙丰花园竹苑中座303房。
委托代理人林世彬,广东南天明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)帅健耀,男,1970年8月24日出生,汉族,住佛山市南海区丹灶镇丹灶村委会村上社坊五巷6号。
委托代理人黎卫国,佛山市南海区丹灶镇法律服务所律师。
上诉人陈惠芬因抚养关系纠纷一案,不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第424-1号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原审判决认定:原、被告于1994年6月登记结婚,婚后生育长子帅权洪、次子帅景洪(1998年5月17日出生)。原告于1998年8月20日做了生育结扎手术。原、被告双方因性格不合,经调解,双方达成离婚协议,并于2001年9月3日在南海区丹灶镇婚姻登记处办理了离婚手续。当时的离婚协议如下:1、帅健耀负责抚养两个儿子,及照顾日常的生活及居住;2、帅健耀现居住的房屋,一楼的房间归陈惠芬使用及居住;3、陈惠芬今后再婚的,一楼的房间归两个儿子所有;4、帅健耀今后再婚的,不能带妻子入住现居住的房屋。原、被告离婚后,两个儿子一直随被告生活并由被告的母亲协助照料两个孩子的生活。原告于2004年2月11日向法院起诉,要求变更小儿子帅景洪的抚养权,即由原告抚养帅景洪。原告离婚后在惠州市工作,现在惠州市惠城区雄发糖烟酒店做售货员,每月工资800元。庭审中,原告提供赠与协议书一份,赠与人陈林辉,受赠人陈惠芬,赠与内容为:“陈惠芬是陈林辉的亲姐姐,且一直在陈林辉的房屋居住,陈林辉将陈惠芬现在居住的位于惠州市龙丰科肚龙丰花园竹苑中座303房于签定协议书之日起无偿赠给陈惠芬,并从即日起将上述房屋产权证交付给陈惠芬。本协议书一式两份,自双方签名之日起生效”。陈林辉、陈惠芬分别在赠与协议书上签了名,但没有签署任何时间,原告仅提供了该房屋产权证的复印件。在开庭调解时,被告考虑到原告的实际情况,认为在不影响儿子生活环境的前提下,可以变更儿子帅景洪的抚养权归原告,其条件是原告以后能回丹灶居住生活,这样两个儿子能生活在同一个地方,不用分隔太远,对儿子的健康成长有利,也便于被告对儿子的照顾,但原告认为暂时不可能在丹灶生活居住,因而无法达成一致意见。
原审判决认为:原、被告双方在2001年9月离婚时,已对两个儿子的抚养权归被告达成了协议,当时小儿子一直跟随被告生活并由祖母协助照料,与哥哥帅洪权生活在一起,如果突然改变帅景洪的生活环境,会对帅景洪的成长有影响,而且从原告目前的生活状况和收入情况看,原告无法提供其确有住房的充足条件,为有利于帅景洪的健康成长,暂不适宜变更其抚养权,为此,根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条和第十六条的规定,对原告的诉讼请求不予支持。又根据〈〈中华人民共和国婚姻法〉〉第三十六条和第三十八条的规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女;离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务等。对原告探望儿子的权利,被告提供方便和协助。综上,判决:驳回原告陈惠芬的诉讼请求。本案受理费50元,由原告负担。
上诉人陈惠芬不服上述判决,向本院提起上诉称:一、婚生儿子帅景洪由上诉人抚养并不会对其成长造成任何影响。儿子帅景洪现已6岁,有正常的思维和表达能力,适应生长环境能力强,且其现在上学没有人带,要求上诉人带其去惠州共同生活。关于这一事实有上诉人提供的谈话录音带可以证实。原审法院根据被上诉人的申请对帅权洪所作的询问笔录,称其与帅景洪的感情好,不愿意与帅景洪分开生活,但这毕竟是帅权洪的单方意思表示,并不能代表帅景洪的意思表示。二、原审法院未对上诉人的抚养能力和抚养条件等具体情况予以认定。1、上诉人已于1998年8月20日做了生育结扎手术,已无生育子女的条件。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条的规定,应当予以优先考虑上诉人抚养子女的请求。2、原审认定上诉人无法提供确有住房的充足条件是十分错误的。上诉人提供的赠与协议书就有充分证明了上诉人有合法的居住条件,有上诉人的亲弟弟陈林辉可以证实。3、上诉人现在惠州城区糖烟酒店做售货员,每月工资800元,有固定的工作和固定的收入,且上诉人通过出让的方式在惠州市步口镇新c-09-1-2号取得120平方米的土地,另外还有几万元人民币的存款,足以能够为帅景洪的生活、学习和健康成长提供所需的经济条件和环境条件。4、上诉人品行端正,能够对儿子起到表率作用,使儿子的思想品德从小有一个良好的开端。三、原审法院未对被上诉人的抚养能力和抚养条件等具体情况予以认定。1、被上诉人在与上诉人婚姻关系存续期间就长期与另一女子相好并有了身孕,为了使未出生的孩子合法化,也为了其不被追究刑事责任,千方百计与上诉人协商离婚。其与上诉人协商离婚后即与该女子结婚,并生下一子帅俊洪。关于这一事实有上诉人提供的《出生医学证明》予以证实,但原审法院对这一事实却在判决书里只字不提。儿子帅景洪跟随这样的父亲共同生活,对其身心健康及思想品德造成严重恶劣的影响。2、被上诉人只是一经营铁料店的个体工商户,所经营的规模很小,但要负责妻子及三个儿子和母亲共5个人的生活费用,所以不足以保障儿子帅景洪的生活、学习所需。3、被上诉人已再婚,又生育一子帅俊洪,重新组建了家庭,对帅景洪的生活、学习疏于照顾,只是由被上诉人年迈的母亲代为照顾。被上诉人的行为显然是一种不尽抚养义务的行为,根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条的规定,被上诉人抚养帅景洪的抚养权应当变更。综上,请求二审法院撤销原审判决,改判婚生儿子帅景洪由上诉人抚养,抚养费由上诉人承担,同时判令被上诉人将帅景洪的《出生医学证明》原件交给上诉人。判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
上诉人陈惠芬二审期间提交下列证据:
存折号码为粤(20)4466516,存款金额为5万元;存折号码为粤(20)1028235,存款金额为21523.67元户名均为陈惠芬的中国银行的存折二本,土地使用权证一份,证明上诉人有抚养孩子的能力和条件。
被上诉人认为上诉人提交的证据已超过举证期限,不予质证。
被上诉人帅健耀答辩称:原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审予以维持。
被上诉人帅健耀二审期间未提交新证据。
上诉人提交的土地使用证不是一审之后新发现的证据,被上诉人也不予以质证,故上诉人提供的证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的情形,不属于本案的新证据,本院不予采信。但上诉人提交的两本中国银行存折,发生存款日期在一审开庭或判决之后,被上诉人虽不予以质证,但符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定,本院予以采信。
经审查,本院对原审认定的事实予以确认。另查明:上诉人与被上诉人于2001年9月3日办理了离婚手续。2001年10月21日被上诉人与吴燕冰生下一子取名为帅俊洪。对此事实被上诉人无异议,本院予以确认。
本院认为,上诉人与被上诉人协议离婚时虽约定婚生儿子帅权洪、帅景洪均由被上诉人抚养。但双方离婚后第二个月被上诉人又与吴燕冰生育一子。并且,帅权洪、帅景洪一直是由被上诉人母亲携带,被上诉人未能直接履行其监护职责,同时被上诉人与第三人吴燕冰生育一子的事实证明其与上诉人的婚姻存续期间明显有过错,因此针对上述情况以及结合本案中上诉人已做了绝育手术,无其他子女,且有固定的经济收入等情形,上诉人要求变更抚养次子帅景洪的理由正当,符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定的变更条件,应予以支持。另,上诉人在诉讼中明确表示,次子帅景洪的抚养费由其自行承担,该项表示是其真实意思,依意思自治原则,本院对上诉人的该项主张亦予以支持。原审依改变帅景洪的生活环境,会对帅景洪的成长有影响,上诉人无法提供确有住房的充足条件为由驳回上诉人的诉求,依据不足,本院予以纠正。
据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项规定,判决如下:
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第424-1号民事判决。
二、变更被上诉人帅健耀对次子帅景洪的抚养权,帅景洪由上诉人陈惠芬携带抚养至年满十八周岁止,抚养费由陈惠芬自行负担。
一审案件受理费50元,二审案件受理费50元,合共100元,由被上诉人帅健耀负担。
本判决为终审判决。
审判长: 麦洁萍 代理审判员: 林炜烽 代理审判员: 王文辉 二oo四年 七月 六日