上诉人(原审被告)永骊贸易(上海)有限公司。
法定代表人胡某某。
委托代理人陆某某。
委托代理人沈惠珠，上海恒建律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海奥饧实业有限公司。
法定代表人朱某某。
委托代理人卜音英，上海市华夏律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)陆某。
上诉人永骊贸易(上海)有限公司(以下简称永骊公司)因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2010)静民二(商)初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永骊公司的委托代理人陆某某、沈惠珠，被上诉人上海奥饧实业有限公司(以下简称奥饧公司)的委托代理人卜音英，被上诉人陆某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，(一)奥饧公司经上海市工商行政管理局青浦分局登记于2007年6月26日成立，经营服装服饰、针纺织品的销售等；注册资金20万元(本文所涉币种均为人民币)，朱某某出资16万元，任公司执行董事，陆某出资4万元，任公司监事。
(二)永骊公司在取得上海久光百货有限公司特卖会销售经营权后，与上海百禄纺织品有限公司(以下简称百禄公司)签订《2007年上海久光百货特卖会合同》约定，甲方(永骊公司)同意乙方(百禄公司)使用久光百货7f特卖场作为销售场地；自2007年1月24日起至2008年1月1日止，实际使用按双方所议定的档期为准，并约定至4月底前的档期为2月7日至14日、2月15日至22日、3月14日至20日、3月28日至4月3日、4月4日至4月10日、4月18日至4月24日；合作模式为久光百货提供场地、相关道具、促销支援等，乙方支付相关费用；甲方收取乙方特卖会销售金额的18%作为租金，同时乙方承诺每场7天销售额不低于70万元整，不足部分租金在2007年4月底统一结算，乙方销售额超过70万元部分，按3%计算佣金。合同还对续约等作了约定。该合同除百禄公司、永骊公司加盖公章外，也加盖了奥饧公司的公章。之后，永骊公司与奥饧公司签订了《2007年上海久光百货特卖会合同》，合同内容除档期时间为2007年5月至12月(档期为5月2日至8日、6月20日至26日、7月4日至10日、7月11日至17日、7月25日至31日、8月15日至21日、8月29日至9月4日、10月10日至16日、10月24日至30日、11月7日至13日、11月21日至27日、12月5日至11日)外，其他内容和上述前一份合同一致，该合同双方当事人加盖了公章。
(三)永骊公司曾向奥饧公司出具过一份《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》，记载奥饧公司经营期间的收、付款及各类应承担费用的明细，并载明“根据本公司与朱某某和陆某所属的上海奥饧实业有限公司签订的合同表明，于2006年11月1日至2009年8月31日期间涉及到久光7f特卖会档期，扣除应向本公司支付的费用后，本公司于2009年8月31日尚欠朱某某和陆某货款258,135.74元，请朱某某和陆某先生核对后签字确认并加盖公章”。之后，永骊公司还出具过一份《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》，同样记录奥饧公司经营期间的各类收、付款及费用，和前述记录仅结算截止时间上不同。该记录载明“根据本公司与朱某某和陆某所属的上海奥饧实业有限公司签订的合同表明，于2006年11月1日至2009年8月31日期间涉及到久光7f特卖会档期，扣除应向本公司支付的费用后，本公司于2010年4月30日尚欠朱某某和陆某货款223,206.74元，请朱某某和陆某先生核对后签字确认并加盖公章”。陆某在该记录上签字。
由陆某签字的《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中，在奥饧公司经营期间收款明细和各类经营费用承担明细组成的“应付(奥饧公司)账款”部分，即双方结算款结算明细部分，摘要为“档期费用”的扣款共计968,800元(2006年11月210,000元、2007年2月8,800元、2007年4月280,000元和350,000元、2009年2月60,000元、2009年6月60,000元)，摘要为“扣款”的共计167,395.50元(2008年5月13,459.50元和25,000元、2008年6月18,210元和25,000元、2008年9月14,931元和25,000元、2008年10月14,931元、5,864元和25,000元)、摘要为“扣佣金”的共计675,394.30元(2007年2月16,214.04元和74,280.30元、2007年3、4、5、6、7、8月均为64,102.56元、2007年9月43,636.76元、2007年10月38,459.19元、2007年11月4,703.28元、2007年12月32,376.55元、2008年5月16,812元、2008年6月17,847.14元、2008年9月23,826.34元、2008年10月22,623.34元)，摘要为“审计费”的扣款12,000元。《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中还包含永骊公司已支付奥饧公司结算款明细的“已付(奥饧公司)账款”部分和“余款”部分。
(四)上海久光百货有限公司相关经营档期营业额统计表记载，2007年2月8日至14日档期营业额为1,030,810元、2007年2月15日至22日档期营业额为909,178元、2007年3月14日至20日档期营业额为810,750元、2007年3月29日至4月3日档期营业额为560,719.50元、2007年4月4日至10日档期营业额为702,197元、2007年4月18日至24日档期营业额为521,812元、2007年5月2日至8日档期营业额为720,885.30元、2007年6月20日至26日档期营业额为633,443.60元、2007年7月4日至10日档期营业额为507,999元、2007年7月11日至17日档期营业额为481,325.80元、2007年7月25日至31日档期营业额为389,205元、2007年8月15日至21日档期营业额为561,160.50元、2007年8月29日至9月4日档期营业额为799,485.90元、2007年10月8日至16日档期营业额为1,669,514.10元、2007年10月24日至30日档期营业额为1,012,459元、2007年11月7日至13日档期营业额为856,776元、2007年12月5日至11日档期营业额为1,779,218.20元、2008年5月21日至27日档期营业额为928,038元、2008年6月18日至24日档期营业额为917,185元、2008年9月3日至9日档期营业额为1,245,584元、2008年10月8日至14日档期营业额为1,228,580元、2009年2月4日至10日档期营业额为880,564.50元、2009年6月24日至30日档期营业额为2,546,358元。
因永骊公司拖欠结算款，奥饧公司遂诉至法院，请求判令永骊公司支付奥饧公司结算款2,115,915.88元(档期费用968,800元、多扣佣金531,759.40元、没有明确内容的扣款167,395.50元、顺捷货款15,669元、律师费2,500元、扣税20,340.40元、原因不明的退款为72,001.74元、支付事项不明确的费用79,314.60元以及永骊公司承认应支付奥饧公司的余款258,135.74元)。在原审审理过程中，奥饧公司变更诉讼请求，请求判令永骊公司支付奥饧公司结算款1,893,721.54元。其中扣档期费用为968,800元(2006年11月210,000元、2007年2月8,800元、2007年4月280,000元和350,000元、2009年2月60,000元、2009年6月60,000元)，多扣佣金522,319.30元(已扣佣金额–应付佣金额，即675,394.30元-153,075元)，没有明确内容的扣款167,395.50元(2008年5月13,459.50元和25,000元、2008年6月18,210元和25,000元、2008年9月14,931元和25,000元、2008年10月14,931元、5,864元和25,000元)和审计费12,000元，以及永骊公司承认截止2010年4月30日应支付奥饧公司的余款223,206.74元。
原审法院经审理后认为，本案争议焦点一，奥饧公司是否为本案适格的主体。
永骊公司与百禄公司曾签订过《2007年上海久光百货特卖会合同》,该合同除百禄公司、永骊公司加盖公章外，也加盖了奥饧公司的公章。依据百禄公司法定代表人桑某某陈述，是因奥饧公司公司尚未设立完成而借用其公司的名义和永骊公司签订的合同，合同实际由奥饧公司与永骊公司履行。对此，奥饧公司予以认可。其次，双方分别提供的永骊公司出具的《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》均载明“根据本公司与朱某某和陆某所属的上海奥饧实业有限公司签订的合同表明，于2006年11月1日至2009年8月31日期间涉及到久光7f特卖会档期……”,能反映出系双方间就上海久光百货有限公司特卖会经营签订合同。永骊公司认为是百禄公司履行该合同，但没有证据予以证明，永骊公司在庭审中陈述合同履行的事实，也不涉及百禄公司。故应认定该合同实际由永骊公司与奥饧公司履行。
永骊公司与奥饧公司间签订《2007年上海久光百货特卖会合同》，双方都加盖了公章，应认定双方是该合同的主体。合同约定的档期起始时间在奥饧公司登记成立之前，不影响奥饧公司作为合同主体行使自己的权利。依据法律规定在合同签订时，奥饧公司尚未设立完成，设立中的公司以自己名义对外进行的民事活动，公司成立后当然应当承继合同的权利义务，依法享有合同的权利。
永骊公司还认为，其是与案外人朱某某、陆某发生业务往来，而合同是永骊公司与奥饧公司间签订，案外人朱某某是奥饧公司的法定代表人，陆某是奥饧公司的股东，且永骊公司出具的《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中的相关记载，也表明永骊公司认可与朱某某和陆某所属的奥饧公司发生业务关系。故原审法院认为奥饧公司是本案适格的主体，可以向永骊公司主张权利。
本案争议焦点二，奥饧公司主张永骊公司多扣结算款的事实是否成立。
永骊公司出具的《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》，虽然有奥饧公司股东陆某签字，但没有证据表明陆某取得了奥饧公司对特卖会记录确认的授权。且永骊公司出具的《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》载明“……2006年11月1日至2009年8月31日期间涉及到久光7f特卖会档期，扣除应向本公司支付的费用后，本公司于2010年4月30日尚欠朱某某和陆某货款223,206.74元，请朱某某和陆某先生核对后签字确认并加盖公章”，显然，永骊公司要求奥饧公司及其股东在该特卖会记录上共同签章确认记载的内容。其次，上海久光百货有限公司特卖会活动由永骊公司与奥饧公司共同经营，对经营期间的各类收、付款及费用，应有双方共同予以确认，但在永骊公司出具的《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中并没有奥饧公司的签章确认。因此，仅有陆某在永骊公司出具的《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》上签字，不能就此认定奥饧公司确认该特卖会记录。但奥饧公司在原审审理过程中认可其提出异议之外的特卖会记录内容，原审法院予以确认。
纵观永骊公司与奥饧公司在上海久光百货有限公司特卖会经营方式，是永骊公司在取得与上海久光百货有限公司结算款后，与奥饧公司就奥饧公司经营期间的各类收、付款及费用进行结算。永骊公司在和奥饧公司的结算过程中，扣除奥饧公司经营期间需支付的费用，奥饧公司有权提出异议并要求永骊公司予以说明，永骊公司应向奥饧公司提供扣除相关款项的依据，永骊公司不能提供证据证明其扣除奥饧公司相关款项的依据，应承担举证不能的法律后果。1、档期费用。奥饧公司对永骊公司出具的《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中摘要为“档期费用”项目的扣款提出异议。永骊公司认为，档期费用系每档期口头约定，但没有提供相关的证据予以证明。而双方间签订《2007年上海久光百货特卖会合同》中，并没有奥饧公司应支付永骊公司“档期费用”的约定。故永骊公司应支付从奥饧公司结算款中扣除的“档期费用”968,800元。2、佣金。奥饧公司对永骊公司在应支付其的货款中要扣除佣金无异议，但认为，扣除的数额不符合双方签订的《2007年上海久光百货特卖会合同》“……乙方(奥饧公司)销售额超过人民币70万元部分，按3%计算佣金”的约定。永骊公司辩称，佣金与档期费用相同，系每档期口头约定，且未能提供增值税发票而需支付的税款也在《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中表述为“扣佣金”，但没有提供相关的证据予以证明，且永骊公司主张的计扣比例和其在《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中按销售额扣除佣金的比例亦不一致，原审法院难以支持永骊公司的辩称意见。《2007年上海久光百货特卖会合同》签订后，永骊公司与奥饧公司合作经营上海久光百货有限公司特卖会，根据《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》，双方合作经营的时间跨度从2007年2月至2009年6月，由于现没有证据表明双方在2007年后签订过相关的合同，2007年之后的合作经营期间应视为双方继续履行《2007年上海久光百货特卖会合同》的约定，佣金仍应以“……乙方(奥饧公司)销售额超过人民币70万元部分，按3%计算佣金”的约定计算。依据上述合同约定计算永骊公司可在奥饧公司结算款中扣除的佣金为153,074.55元(详见(2010)静民二(商)初字第750号民事判决附表1)，而永骊公司在《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中“扣佣金”项目下扣除的金额为675,394.30元(详见(2010)静民二(商)初字第750号民事判决附表2)，两者的差额522,319.75元。而奥饧公司向永骊公司主张多扣佣金的金额为522,319.30元，超过部分视为奥饧公司放弃权利，故永骊公司多扣奥饧公司佣金额应以522,319.30元计，该款不应在永骊公司支付奥饧公司的结算款中扣除。3、扣款和审计费。鉴于永骊公司也主张其他扣款、债务冲抵、审计费等款项都是依据上海久光百货有限公司的要求或双方口头的约定，但也没有提供在应支付奥饧公司的结算款中扣摘要为“扣款”和摘要为“审计费”的依据，该些款项共计179,395.50元，也不应在永骊公司支付奥饧公司的结算款中扣除。
本案争议焦点三，奥饧公司向永骊公司主张债权是否已超过诉讼时效。
永骊公司辩称，奥饧公司在2010年4月提起诉讼，2008年4月以前的债权已超过诉讼时效。原审法院认为，永骊公司与奥饧公司合作经营上海久光百货有限公司特卖会的结算方式，从《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》可以反映出是滚动结算，永骊公司最后一笔支付奥饧公司的货款为2009年11月24日，该支付时间亦为奥饧公司所认可，故奥饧公司在2010年4月提起诉讼并未超过诉讼时效。永骊公司的辩称意见不能成立。
综上所述，永骊公司与奥饧公司合作经营上海久光百货有限公司特卖会期间的结算款项中，永骊公司多扣奥饧公司佣金，无依据的扣档期费等，共计为1,670,514.80元，永骊公司应支付奥饧公司。永骊公司在《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》确认应支付奥饧公司货款余额223,206.74元，也应支付奥饧公司。原审法院据此判决:永骊公司应于判决生效后十日内支付奥饧公司1,893,721.54元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,969元，财产保全费1,810.70元，由永骊公司负担。
原审判决后，上诉人永骊公司不服，向本院提起上诉称：奥饧公司成立于2007年6月26日，系争结算的档期中有8个档期在其成立之前，且实际交易人为陆某和朱某某，奥饧公司不能成为本案原告。因陆某已在《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》上签字，故表明奥饧公司已认可特卖会记录所载明的结算费用，现原审法院判令永骊公司支付1,893,721.54元，显然与事实不符。此外，奥饧公司部分主张已过诉讼时效，不应予以支持。另，原审法院在程序方面存在超过审理期限、陆某不应成为原审第三人、桑某某未出庭作证等问题。综上，请求撤销原判，改判永骊公司仅向奥饧公司支付223,206.74元。
被上诉人奥饧公司答辩称：关于奥饧公司诉讼主体资格问题，因《2007年上海久光百货特卖会合同》中亦加盖了奥饧公司的公章，且百禄公司也作出表述认为系争合同与其无关，而实际履行合同的主体也是奥饧公司，故奥饧公司完全具有原告诉讼主体资格。奥饧公司并未授权陆某在《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》上签字，故单凭陆某签字并不能代表奥饧公司认可结算金额。从《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》可以表明双方之间是滚动结算的，故奥饧公司的主张并未超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于奥饧公司是否能作为原告向永骊公司主张权利的问题。虽2007年2月至4月档期的《2007年上海久光百货特卖会合同》中同时加盖了奥饧公司和百禄公司以及永骊公司的公章，但百禄公司已认可系争合同的实际交易方为奥饧公司与永骊公司，与百禄公司无关。2007年5月至12月档期的《2007年上海久光百货特卖会合同》亦由奥饧公司与永骊公司双方签订。朱某某与陆某又系奥饧公司股东，且永骊公司也在《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》中表述“根据本公司与朱某某和陆某所属的上海奥饧实业有限公司签订的合同表明，……”,且结合合同实际履行情况，本院认为《2007年上海久光百货特卖会合同》的合同相对人应为永骊公司与奥饧公司，奥饧公司可以作为原告向永骊公司主张权利。关于涉案《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》所涉费用。其中所涉档期费968,800元及没有明确内容的扣款155,395.50元，因永骊公司并未提供证据证明双方曾对此作出约定，故永骊公司上诉要求在支付奥饧公司的费用中扣除上述费用缺乏事实依据，本院不予采信。关于记载为“扣佣金”522,319.30元，永骊公司认为该部分费用虽记载为“扣佣金”，但实际系奥饧公司承诺补偿永骊公司的税款，但尚无证据予以证明，故本院对此亦不予支持，若永骊公司有证据证明奥饧公司应向其补偿税款，可另行依法向奥饧公司主张。关于12,000元审计费，永骊公司认为虽该费用是为审计永骊公司而发生，鉴于永骊公司只赚取档期费，故该费用仍应由奥饧公司负担，本院认为永骊公司对该审计费负担所作解释缺乏事实依据，本院亦不予支持。原审法院支持奥饧公司主张的费用合法有据，本院予以维持。关于奥饧公司主张结算款项是否超过诉讼时效的问题。因从《上海奥饧实业有限公司特卖会记录》可反映双方的交易费用结算并非按每个档期进行结算，永骊公司也未提供证据证明双方之前的档期费已按档期进行结算，故原审法院按永骊公司最终付款时间计算诉讼时效并无不当，奥饧公司的主张并未超过诉讼时效，永骊公司关于诉讼时效的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。另，关于原审法院程序方面问题，经本院审查，原审法院不存在违反法定程序及可能影响案件正确判决的情形，故对永骊公司该上诉理由亦不予采信。综上，本院认为原审法院所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币21,843元，财产保全费人民币1,810.70元，由上诉人永骊贸易(上海)有限公司负担。二审案件受理费人民币21,843元，由上诉人永骊贸易(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长: 江南 代理审判员: 陶静 代理审判员: 陈晓伟 二○一二年 九月二十六日 书记员: 胡雪怡