上诉人(原审原告)上海市汇理律师事务所。
负责人朱乙。
委托代理人刘某某。
被上诉人(原审被告)北京华电日生能源设备有限公司。
法定代表人贾某。
委托代理人刘龙富，上海张继萍律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市教育科学研究院。
法定代表人陈某某。
委托代理人顾某某，上海市东吴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)方某。
被上诉人(原审被告)占某。
被上诉人(原审被告)顾某某。
被上诉人(原审被告)朱甲。
委托代理人顾某某，上海市东吴律师事务所律师。
上诉人上海市汇理律师事务所(以下简称“汇理所”)因清算责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2010)静民二(商)初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1、被上诉人北京华电日生能源设备有限公司(以下简称“北京华电公司”)、被上诉人上海市教育科学研究院(以下简称“上海教科院”)是上海教科留学服务有限公司的股东，各持有该公司50%的股权。
2、2007年9月10日，原审法院对上海教科院诉北京华电公司及上海教科留学服务有限公司股东请求公司解散纠纷一案作出(2007)静民二(商)初字第500号民事判决，判令解散上海教科留学服务有限公司。该案经本院二审审理，于2008年6月20日作出(2007)沪二中民三(商)终字第497号民事判决，维持原审法院上述判决。同年6月27日，上海教科留学服务有限公司成立了由方某、占某(以上二人为股东北京华电公司指派)、顾某某和朱甲(以上二人为股东上海教科院指派)组成的清算组。之后，清算组制定了清算方案，接受债权申报。2008年8月1日，汇理所向上海教科留学服务有限公司清算组申报债权，即律师费72万元(币种为人民币，以下同)及自2007年7月1日起至付清之日止按每日万分之五计付的违约金。清算组对上海教科留学服务有限公司办理出国留学的学生、公司的员工和公司的债权人等进行了分批分类安排和处置，现该公司的清算程序尚未终结。
3、2009年3月，原审法院受理汇理所诉上海教科留学服务有限公司法律服务合同纠纷案，并于同年4月作出(2009)静民二(商)初字第250号民事判决，判令上海教科留学服务有限公司支付汇理所律师费72万元，并承担自2007年7月1日起按每日万分之五计付的违约金。上海教科留学服务有限公司不服一审判决，提起上诉。经本院审理，于2009年8月31日以(2009)沪二中民四(商)终字第609号民事判决维持原审法院的一审判决。判决生效后，因上海教科留学服务有限公司未履行义务，汇理所申请执行。2009年10月22日，原审法院作出(2009)静执字第1537号执行裁定，认定上海教科留学服务有限公司在被判决解散后，正在进行清理，无可供执行的财产和钱款，裁定终结(2009)静民二(商)初字第250号民事判决的本次执行程序。
原审法院经审理后认为：汇理所提起诉讼，向上海教科留学服务有限公司追讨债权，其依据是双方间的合同法律关系。上海教科留学服务有限公司被解散进入清算程序后，汇理所认为作为上海教科留学服务有限公司清算责任人的北京华电公司、上海教科院以及实际参与清算的方某、占某、顾某某和朱甲，在清算过程中存在故意或重大过失，造成其损失，汇理所可以依据《中华人民共和国公司法》的规定向上述人员主张权利。汇理所提起本案诉讼主张该权利，与汇理所向上海教科留学服务有限公司追讨债权，不论是诉讼对象、诉讼事实以及诉讼依据都不尽相同，不涉及“一事不再理”的审判原则。故汇理所对北京华电公司、上海教科院、方某、占某、顾某某和朱甲享有诉权，可以起诉上述主体，追究在清算过程中违规行为造成的损失。上海教科院、占某、顾某某和朱甲的相关辩称意见，没有事实和法律依据。
《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款的规定“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十三条第一款规定“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”可见，清算组成员因主观上存在故意或者重大过失，客观上有违反法律、行政法规或者公司章程的行为，并且给公司或者债权人造成损失，应当承担赔偿责任。汇理所在本案中主张清算过程中的违规赔偿责任，但其提交的证据不能直接证明北京华电公司、上海教科院及清算组成员主观上存在故意或者重大过失，也不能通过其提交的证据推断出北京华电公司、上海教科院及清算组成员主观上存在故意或者重大过失；汇理所诉称北京华电公司、上海教科院及清算组成员恶意处置上海教科留学服务有限公司财产的事实，也都没有举证予以证明；现上海教科留学服务有限公司的清算尚未终结，确认汇理所实际遭受损失及损失数额的依据不充分。因此，汇理所以其举证的证据主张权利，法院难以支持。方某经原审法院合法传唤, 未到庭参加诉讼，依法作缺席判决。原审法院据此依据《中华人民共和国公司法》第一百九十条第一款、第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定作出判决：汇理所的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费13,931.20元，由汇理所负担。
原审判决后，汇理所不服，向本院提起上诉称：汇理所在合法期限内申报了债权，在其他同等类别的债权人甚至得到全额清偿的情况下，汇理所的债权未得分文清偿。各被上诉人作为清算组成员，明知上海教科留学服务有限公司资不抵债而未根据法律要求申请破产，且仍持续至今，其主观上除了故意或重大过失并无其他原因。且原审法院在适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十三条时，不应以故意或重大过失为前提条件。各被上诉人所称依据上级部门和股东的意见才未申请破产的答辩意见没有法律依据。原审法院的执行裁定已经明确认定上海教科留学服务有限公司无可供执行的财产，无论清算是否终结，汇理所已经无法得到清偿的债权损失数额是确定的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持汇理所的一审诉讼请求。
被上诉人北京华电公司答辩称：本案发生在北京奥运会期间，涉及学生多，事发情况特殊。清算组将情况如实向股东作了汇报，股东也向市政府及相关部门作了书面汇报，根据相关部门的意见才未提出破产。所以不存在故意或重大过失。对汇理所提出的上诉事实与理由不予认可。
被上诉人上海教科院答辩称：汇理所所述的其他同类别债权得到了清偿，是汇理所与另一律师共同代理的案件所产生的律师费。另一律师放弃了利息等权利后，清算组才支付了2万元律师费。在汇理所申报债权后，清算组多次与其协商和调解。但由于汇理所的原因未调解成功。上海教科留学服务有限公司出现亏损不是在清算过程中发现的。在清算之初，清算组就提出了要走破产程序。但由于事发特殊，市政府和相关部门开专题会议商讨有关事宜。汇理所未提供证据证明清算组恶意处置财产。清算程序没有终结，清算组也愿意与汇理所就如何支付进行协商。请求二审驳回汇理所的诉请。
被上诉人方某未作答辩。
被上诉人顾某某、朱甲的答辩意见同上海教科院的答辩意见。
被上诉人占某除同意其他被上诉人的答辩意见外，补充辩称：汇理所未得到清偿是有其自身原因的。由于汇理所分文不让，在相应的法律服务合同诉讼纠纷中，在调解书已经成文的情况下，其又反悔。被上诉人不存在任何故意或过失，且依法进行了清算。请求二审驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的清算组由股东组成。因此，北京华电公司与上海教科院为上海教科留学服务有限公司的清算义务人。而方某、占某、顾某某、朱甲则是由两位作为清算义务人的股东分别委派的代表作为清算组成员具体从事清算事务，他们的行为后果应由股东承担。本案中，汇理所未能提供证据证明清算组成员个人在履行清算义务过程中存在有悖忠于职守或者利用职权收受贿赂或其他非法收入，亦或侵占公司财产等的行为。而关于汇理所提出的清算组成员在明知上海教科留学服务有限公司存在资不抵债的情况下，未申请宣告破产的过错问题，由于两位法人股东已经分别出具证明表示清算组提出应走破产程序，是股东考虑多重因素后决定没有同意进入破产程序。因此，就清算组成员个人而言，在该程序问题上既无故意，也无重大过失。故本院认为，汇理所主张四位清算组成员承担连带赔偿责任并无法律依据，当不予支持。
关于北京华电公司、上海教科院是否应对汇理所承担清算责任的问题，本院认为，从各方当事人提交的证据看，上海教科留学服务有限公司的债权人并非全部都获得全额清偿。并且原审法院的执行裁定表明，上海教科留学服务有限公司无可供执行的财产和钱款，清算组成员也在诉讼中表示公司帐面存款已不足以支付汇理所的债权金额。可见，上海教科留学服务有限公司确已处于资不抵债的情况，北京华电公司、上海教科院未同意清算组提出的进入破产程序的决定确有不当。就本案来说，汇理所主张的是清算义务人的过错赔偿责任，但其实际受损的金额并不明确。因为在上海教科留学服务有限公司明显处于资不抵债的情形下，一般情况下，其债权人可获受偿的债权金额不可能是汇理所诉请主张的全部债权本金及利息损失。而汇理所作为债权人同样可以申请上海教科留学服务有限公司进行破产清算，只有在经过正当程序，并厘清债权人实际可获分配的破产财产数额但又未能实际受偿的情况下，汇理所方能据此作为损失依据向清算义务人主张损害赔偿责任。故在本案中，对汇理所的诉请本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,931.20元，公告费600元，均由上诉人上海市汇理律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长: 李蔚 代理审判员: 顾继红 代理审判员: 赵炜 二○一二年 九月十七日 书记员: 杜自强