上诉人（原审被告）罗某某。
委托代理人白某某，湖南某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴某某。
委托代理人邱某某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人杨某某。
原审被告某某公司，住所地*********。
法定代表人胡某某，该公司董事长。
委托代理人聂某某。
上诉人罗某某因与被上诉人吴某某、某某公司（以下简称某某公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2011）岳民初字第609号民事判决，向本院提出上诉，本院于2012年7月30日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、冯海燕组成合议庭，书记员王芳担任记录，于同年8月14日公开开庭进行了审理，在庭审过程中，上诉人罗某某当庭申请撤回针对被上诉人某某公司的上诉，本院随即口头裁定，准予其撤回针对某某公司的上诉，本案继续审理。上诉人罗某某及其委托代理人白大鹏、被上诉人吴某某及其委托代理人邱某某、杨某某、原审被告某某公司的委托代理人聂某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：被告某某公司长期将采砂船上的皮带粘接工程发包给被告罗某某。被告某某公司按照粘接皮带的宽度支付被告罗某某费用，双方约定被告罗某某因粘接皮带所需的所有材料和工具需由被告罗某某自备。2011年6月14日，被告罗某某和被告罗某某雇佣的原告吴某某、李松云等在被告某某公司车间内进行皮带粘接工作，为加快皮带的粘接速度，被告罗某某便驾驶停放于被告某某公司车间里属于被告某某公司所有的叉车进行皮带粘接工作，在叉车和车间里的柱子相隔一米五的距离时，原告吴某某蹲在叉车后挂皮带，因皮带距离叉车过远，无法挂到皮带，原告吴某某和李松云便指挥被告罗某某将叉车倒车，在倒车过程中，被告罗某某将原告吴某某撞伤。事发当日，原告吴某某被送往屈原管理区人民医院进行包扎治疗，并于事发当日被转院至中国人民解放军一六三中心医院住院治疗。事发当日，被告罗某某垫付了包扎等医疗费2088.8元。2011年9月20日左右，该医院通知原告可以转院至当地医院或康复医院进行治疗，但因多种原因原告没有转院，继续在该医院进行治疗至2011年12月2日出院，共计住院171天。产生住院治疗费140605.4元，该费用已全部由被告罗某某垫付。原告出院医嘱注明，原告需加强营养，加强功能锻炼。经原告吴某某诉前自行委托，湘潭市潭州司法鉴定所于2011年12月23日对原告伤残作出鉴定结论：原告损伤已经构成二级伤残。鉴定书分析说明注明：原告需适时取内固定，预计费用12000元，届时住院一个月，原告不能独立生活，需要随时有人帮助。原告支付了1000元鉴定费。在本案诉讼过程中，被告罗某某对该鉴定结论有异议，向法院申请对原告伤残进行重新鉴定，经法院委托鉴定，湘潭市惠景司法鉴定所于2012年2月24日出具鉴定结论为：原告伤残构成三级伤残。鉴定书分析说明注明：原告需择期拔除内固定（两处），费用约12000元，届时住院一个月。原、被告对重新鉴定的鉴定结论均无异议。原告住院期间，被告罗某某聘请了一名陪护人员王某某对原告进行护理，被告罗某某支付了王某某从2011年6月15日至同年10月28日的护理费13500元（护理费标准为100元/天），原告支付了王某某2011年10月29日至2011年11月27日的护理费，3000元（护理费标准为100元/天），2011年11月28日到原告出院的2011年12月2日（共计4天）为原告妻子杨淑南护理原告。原告住院期间被告罗某某支付了原告伙食费4200元（其中有部分伙食费是被告罗某某交给王某某，委托王某某购买伙食给原告）。原告刚入院时，原告购买住院治疗和住院生活的必需品花费500元，该费用已经由被告罗某某垫付。被告罗某某分别在2011年12月1日、2012年1月21日先后支付了原告人民币10000元和5000元。被告罗某某垫付的费用共计为175894.2元。双方就其余的赔偿事宜协商未果，原告起诉至法院，提出前述之请求。
另查明，原告吴某某父亲已经去世，原告母亲刘某某还健在（1942年12月29日出生），原告父母生育了两个儿子（吴某和原告吴某某）和两个女儿（吴*和吴**），四个子女均已成年，均有劳动能力。原告吴某某和杨某某系夫妻，两人生育了一名男孩吴某（1996年5月20日出生）。
再查明，被告某某公司的车间长期停放有被告某某公司的叉车，被告某某公司为方便叉车司机使用叉车，将叉车钥匙长期挂于叉车上。在事故发生前被告罗某某粘接皮带期间，被告罗某某为加快皮带粘接，曾驾驶过被告某某公司的叉车进行皮带粘接，被告某某公司没有制止被告罗某某驾驶叉车的行为，被告某某公司的叉车司机也驾驶过叉车为被告罗某某粘接皮带。关于原告的损失，1、残疾赔偿金：16565.7×20年×80%=265051.2元；2、误工费：误工时间从原告住院之日计算至第一次定残日前一天，共计误工191天，按照制造业28846元年平均收入标准计算误工费，误工费为28846÷365×191=15094.76元；3、护理费：虽然原告无证据证明原告前期住院的45天内和原告住院期间的七次手术均有护理人王某某和原告妻子的共同护理，因原告属于重度伤残人员，同时患者手术时，医院一般要求家属到场签字并陪同，原告妻子在原告住院前期和原告七次手术期间对其进行护理属于情理之中，故原告关于原告前期住院的45天内（期间进行了五次手术）和后2次手术还有原告妻子对原告进行护理的诉讼请求，法院予以支持。原告妻子的护理费按照居民服务和其他服务业
24148元的年均收入进行计算，护理费为13500元十3000元+
24148÷365×[45天+4天（酌情支持的两次手术护理天数）+4天]=20006.42元；4、住院伙食补助费：4200元+12×4=4248元；5、交通费、住宿费：交通费2500元，因原告伤情较重且在外市住院，法院酌情支持杨某某陪护住宿费1500元；6、营养费：因原告出院医嘱中注明原告需要加强营养，故法院根据原告的伤残情况，结合原告的住院治疗情况，酌情支持原告营养费10000元；7、被扶养人生活费：11825×2.5÷2×80%+4310×11÷4×80%=21307元；8、原告请求护理依赖费50400元（2100×24）：原告没有提交证据证明原告护理依赖的等级，但根据原告双手毁损伤并大部分功能丧失，右尺桡骨骨折、右胫排骨骨折等伤情和伤残情况，法院酌情认定原告一年的护理依赖期限，按照原告妻子在原告住院期间的护理费计算标准计算护理依赖费用。该费用为24148元。原告后期取内固定的一个月后续治疗护理与护理依赖相重复，法院不予重复计算原告的后续取内固定护理费用；9、后期治疗费12000元；10、精神损害赔偿金：根据原告伤情、三级伤残等情况，法院酌情支持40000元；11、鉴定费1000元；12、关于原告的住院费140605.4元、事发当日的包扎门诊费2088.8元和住院时购买必需品花费的500元。虽然原告诉讼请求中并没有提及该笔费用，但为减少当事人诉累，本院将该笔费用在本案中一并处理。综上所述，此次事故给原告造成的损失（包括住院医疗费和入院时购买必需品的费用）合计560049.58元。
原审判决认为：被告罗某某雇佣原告吴某某粘贴皮带时，被告罗某某明知自己无驾驶叉车的资质仍驾驶叉车进行作业，致使其驾驶的叉车将原告吴某某撞伤，被告罗某某应承担赔偿责任。被告罗某某和被告某某公司之间形成的是承揽合同的权利义务关系，根据法律规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告罗某某在被告某某公司的车间进行皮带粘接作业时，被告某某公司既对叉车缺乏管理（如保管好叉车钥匙），又对被告罗某某私自开叉车的行为不加制止，被告某某公司对定作存在一定的管理过失，应承担一定的赔偿责任。原告在被告罗某某没有驾驶叉车资质的情况下，在被告罗某某驾驶的叉车距离车间柱子仅仅一米五时，仍蹲在叉车和车间柱子之间指挥被告罗某某倒车，原告自身存在过失，应减轻两被告的赔偿责任。综合本案案情，原告自身应承担5%的赔偿责任28002.48元(560049.58×5%)，被告某某公司承担30%的赔偿责任168014.87
元(560049.58×30%)，被告罗某某承担65%的赔偿责任364032.23
元（560049.58×65%）。减去被告罗某某已经支付的费用175894.2元，被告罗某某还应赔偿原告人民币188138.03元。因两被告之间属于一般的加工承揽合同关系，同时，粘接皮带的工作并非必须具备驾驶叉车的资质，故原告请求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、被告罗某某赔偿原告吴某某残疾赔偿金、误工费等损失共计364032.23元，减去被告罗某某已经支付的175894.2元，被告罗某某还应赔偿原告吴某某188138.03元，此款在本判决书生效之日起二十日内付清；二、被告某某公司赔偿原告吴某某残疾赔偿金、误工费等损失共计168014.87元，此款在本判决书生效之日起二十日内付清；三、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。本案诉讼费2610元，财产保全费2650元，共计5260元，由原告吴某某承担263元，被告罗某某承担3419元，被告某某公司承担1578元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人罗某某不服，提出上诉认为：一、本次事故是多方面原因造成的，被上诉人吴某某对事故的发生存在重大过失，应承担相应的赔偿责任，原审判决认定被上诉人吴某某承担5%的赔偿责任有失公平；事故发生时，被上诉人吴某某正在叉车后面指挥上诉人倒车，而其身后就是一水泥柱，并没有任何躲避空间。因为叉车没有后视镜，驾驶员无法看到叉车后面的情况，上诉人完全是听被上诉人的指挥进行倒车的，在这种情况下，被上诉人俯身在叉车后面挂皮带是十分危险的，被上诉人应该意识到这种风险，所以被上诉人存在一定过错。原审认定被上诉人的赔偿责任太少，有失公平；二、原审判决认定的部分事实和赔偿请求有误。1、被上诉人吴某某由自身原因导致损失扩大，应当自身承担。被上诉人吴某某于2011年9月28日至2011年12月8日期间住院治疗70天，不具有必要性和合理性，其在可以出院的情况下不及时出院造成损失扩大，这期间所产生的医疗费用、误工费、护理费、伙食补助费应当自己承担；2、原审认定误工费有误，因为原审判决认定了被上诉人2000元的工资标准，但最后认定的误工费标准又是制造业的年平均收入标准计算，相互矛盾；3、原审判决认定被上诉人吴某某在前期住院的45天内和七次手术期间需要两人护理没有证据证明，完全是法官主观臆断，不符合法律规定；4、原审法院酌情认定杨某某陪护住宿费1500元没有法律依据，对方也没有证据证实，应不予认定；5、原审判决认定的护理依赖费用，没有相应证据予以证明护理依赖，司法鉴定书中也没有体现出来，原审判决认定的一年的护理依赖费用没有任何证据证明，应当不予认定；6、原审判决认定的精神损害赔偿金过高，应适当减少，本案宜认定3万元适宜；7、关于认定的鉴定费用1000元，该鉴定是被上诉人自己鉴定的，后面重新鉴定，该笔鉴定费用应由被上诉人自己承担。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人吴某某答辩认为：一、被上诉人在本次事故中无过错，无需承担责任。被上诉人系上诉人罗某某的雇员，在工作中一直听从上诉人的指挥和调度，事发当天，是上诉人嫌手工撕接皮带耗时、耗力，于是自己驾驶叉车到皮带前强行安排被上诉人用钢丝绳连接皮带和叉车，在此过程中，因上诉人没有驾驶证和驾驶经验，操作失误撞到被上诉人，被上诉人在其中没有任何责任，请求二审法院撤销原审判决关于被上诉人自行承担5%损失的判决；二、原审判决确定的各项损失无误。综上所述，上诉人的各项上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉理由，并依法改判。
原审被告某某公司述称：原审法院判决被上诉人只承担5%的责任不合理，上诉人针对各项赔偿项目提出的上诉理由，我方认为都是属实的，原审法院的认定导致我方及上诉人承担的赔偿范围过大。我方在本次事故中没有任何过错，同时，与罗某某之间是承揽合同关系，因此我方在本案中不应当承担被上诉人的任何损失责任。原审判决认定的罗某某已支付给吴某某17万元当中有5万元是我公司支付的，请法院认定。
二审诉讼过程中，上诉人罗某某提交了以下证据：
鉴定费发票两张，合计金额2424元，拟证明在原审诉讼过程中，法院委托对被上诉人的伤情进行重新鉴定，鉴定费用2424元，是由上诉人罗某某支付，应计入本案损失总额当中。
被上诉人吴某某经当庭质证后认为，上诉人原审中没有提交该证据，因此原审判决遗漏该项的责任应由上诉人自行承担，其不是二审期间的新证据。
原审被告某某公司对上诉人提交的上述证据没有异议。
本院经当庭举证、质证后，认证认为：上诉人所提交的证据不是二审期间的新证据，本院不予采纳。
被上诉人吴某某、原审被告某某公司在二审诉讼期间没有提交新的证据。
经审理查明：原审判决认定的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明：被上诉人吴某某受伤后，上诉人罗某某曾向原审被告某某公司借款50000元，用于支付被上诉人的医疗费用。
本院认为：上诉人罗某某在无驾驶叉车的资质和经验的情况下，自行驾驶叉车作业，将被上诉人吴某某撞伤，在本案中理应承担主要责任，被上诉人吴某某遵照上诉人罗某某的安排在叉车后进行皮带粘接工作，其本身并没有重大过错的行为，故原审判决确定其自行承担5%的责任并无不当，没有明显不公平的情况。上诉人认为原审判决的责任划分有失公平的上诉理由，本院不予采纳。原审判决宣告后，被上诉人吴某某及原审被告某某公司均未提出上诉，故被上诉人吴某某认为其不应自行承担5%的责任以及原审被告某某公司提出不承担本案责任的主张，均不属于本案二审审理范围。根据查明的事实，被上诉人受伤后，在解放军163医院接受治疗，该院曾通知被上诉人可以转院至当地医院或康复医院治疗，被上诉人没有转院。但是该院的通知并不代表被上诉人已经治疗完毕，不再需要治疗，现上诉人没有证据证明继续在该院进行治疗导致了被上诉人的损失扩大，因此，上诉人认为被上诉人没有转院的行为导致损失扩大的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据相关司法解释规定，误工费应以受害人固定收入作为计算依据，没有固定收入，按最近三年的平均收入计算，不能证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，原审法院所查明的被上诉人每月2000元的收入，是被上诉人接受上诉人雇佣期间的工资水平，不代表被上诉人的固定收入水平，也不是其最近三年的平均收入水平，故原审判决参照制造业的职工年平均工资水平为被上诉人计算误工费，符合前述司法解释规定，上诉人认为原审判决计算被上诉人误工费有误的上诉理由不成立，本院不予采纳。被上诉人伤情较为严重，经鉴定构成三级伤残，原审判决在其前期住院的45天内和七次手术期间确定两名护理人员，基本符合实际情况，没有明显不当，上诉人关于在此期间确定两名护理人员没有证据证明，不符合法律规定的上诉理由不成立，本院不予采纳。被上诉人受伤后在外地医院接受治疗，被上诉人亲属进行陪护，必然产生相应住宿费用，原审法院酌情确定其亲属1500元陪护住宿费并无不当，上诉人关于不应认定该笔费用的上诉理由，本院不予采纳。被上诉人的伤情构成三级伤残，其双手损毁伤并丧失大部分的功能，在一段时期内必然产生相对不能独立生活的后果，因此，原审法院为其确定一年的护理依赖期限没有明显不当，上诉人认为不应计算该笔费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人伤情构成三级伤残，根据相应法律及司法解释规定，应当为其确定精神损害赔偿金，其具体数额由人民法院酌情确定，原审法院根据具体情况为被上诉人确定40000元的精神损害赔偿金并无明显不当，上诉人针对精神损害赔偿金提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人受伤后针对其伤情进行鉴定所支出的费用属于被上诉人的损失范围，上诉人理应根据其责任大小承担相应赔偿责任，上诉人认为该费用应由被上诉人自行承担的上诉理由不成立，本院不予支持。此外，被上诉人受伤后，上诉人在原审被告处借款50000元，用于支付被上诉人的医疗费用，该款理应抵扣上诉人应当承担的赔偿款，其与原审被告之间的借款关系，双方可以另行处理。综上所述，原审判决审理程序合法，适用法律准确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1240元，由上诉人罗某某负担。
本判决为终审判决。
审判长: 韩小平 审判员: 罗亮 审判员: 冯海燕 二o一二年 九月 十日 书记员: 王芳