制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪的构成特征是:
1、罪体
行为 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。由此可见,本罪的行为具有以下五种情形:
(1)制作淫秽物品。这里的制作,是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等。
(2)复制淫秽物品。这里的复制,是指复印、拓印、翻印、复写、复录、抄写等。
(3)出版淫秽物品。这里的出版,是指编辑、印刷等。
(4)贩卖淫秽物品。这里的贩卖,是指发行、批发、零售、倒卖等。
(5)传播淫秽物品。这里的传播,是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等。
客体 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的客体是淫秽物品。这里的淫秽物品,根据刑法第367条的规定,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
2、罪责
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的责任形式是故意。这里的故意,是指明知是淫秽物品而有意制作、复制、出版、贩卖、传播的主观心理状态。
目的犯 刑法规定,本罪须以牟利为目的,因此,本罪是法定的目的犯。
3、罪量
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪量要素,刑法并未规定。根据1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款的规定,以牟利为目的,实施刑法第363条第1款规定的行为,具有下列情形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上,淫秽照片、画片五百至一千张以上的;
(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画片一千至二千张以上的;
(3)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。
1、正确认定淫秽物品。淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。注意淫秽物品与科学艺术作品的区别。有关人体生理、医学知识的科学著作,或包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
2、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限:
(1)虽然两罪均匀故意犯罪,但前者必须以牟利为目的,后者则并无此要求,因而只能为有以牟利为目的传播行为,否则构成前罪。
(2)前者为行为犯,只要实施上述行为即可构成犯罪,情节严重是其加重法定刑的情节,但后者需以情节严重为其构成要件。
3、传播淫秽物品牟利罪与组织播放淫秽音像制品罪的界限:
(1)后者仅限于淫秽的电影、录像等音像制品,而前者则包括所有淫秽物品。
(2)前者必须以牟利为目的;但构成后罪则不应具有牟利目的,如具有牟利目的,其组织播放行为应以传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理。
(3)前者需具备传播行为,而后者则要有组织播放行为才能构成犯罪,如果仅有播放行为而无组织行为,也不能构成该罪,但可能构成传播淫秽物品罪。
根据刑法第363条第1款之规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。第366条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯罪的规定处罚。
加重处罚事由 犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪而情节严重的,是本罪的加重处罚事由。这里的情节严重,根据前引司法解释第8条第2款的规定,是指具有下列情形之一的:
(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;
(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上,淫秽照片、画片五千至一万张以上的;
(3)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。
特别加重处罚事由 犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪而情节特别严重的,是本罪的特别加重处罚事由。这里的情节特别严重,根据前引司法解释第8条第3款的规定,是指数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上。
[刑法条文]
第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第三百六十六条 【单位犯本节规定之罪的处罚】单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。
[司法解释]
1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款的规定,以牟利为目的,实施刑法第363条第1款规定的行为,具有下列情形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上,淫秽照片、画片五百至一千张以上的;
(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画片一千至二千张以上的;
(3)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。
2010年2月2日最高人民法院 最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》
的若干问题解释如下:
第一条 以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;
(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;
(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到五千次以上的;
(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达一百人以上的;
(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得五千元以上的;
(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
(八)造成严重后果的。
实施第二款规定的行为,数量或者数额达到第二款第(一)项至第(七)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
第二条 利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。
利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;
(二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;
(三)造成严重后果的。
第三条 利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第四条 以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一)数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的;
(二)数量或者数额分别达到第一条第二款第(一)项至第(六)项两项以上标准二倍以上的;
(三)造成严重后果的。
实施前款规定的行为,数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(七)项规定标准二十五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准一百倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
第五条 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准十倍以上的;
(二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准五倍以上的;
(三)造成严重后果的。
第六条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一)为五个以上淫秽网站提供上述服务的;
(二)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务,收取服务费数额在二万元以上的;
(三)为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费数额在五万元以上的;
(四)造成严重后果的。
实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
第七条 明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:
(一)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;
(二)向淫秽网站投放广告二十条以上的;
(三)向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的;
(四)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;
(五)为淫秽网站提供费用结算服务,收取服务费数额在二万元以上的;
(六)造成严重后果的。
实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
第八条 实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:
(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;
(二)接到举报后不履行法定管理职责的;
(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;
(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;
(五)其他能够认定行为人明知的情形。
第九条 一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理,数量或者数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。
第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。
第十一条 对于以牟利为目的,实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节,依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
第十二条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站,是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。
以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站,为淫秽网站。
第十三条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。